Sentencia CIVIL Nº 309/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1546/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20160002334
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1546/2017
Asunto: 100031/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 632/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Apelante: Candido
Procurador: MARIA MERCEDES VILLENA TOUS
Abogado: DUNIA MONTOYA MALDONADO
Apelado: Vicenta
Procurador: PASCUAL SANCHEZ LARIOS
Abogado: EDUARDO FERNANDEZ SEGURA
SENTENCIA N º 309/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas 632/2017 en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 26 de julio de 2017 cuyo Fallo dispone; 'Estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Sánchez Larios, en nombre y representación de Vicenta contra Candido , representado por la Procuradora Sra. Villena Tous ,para regir la guarda, custodia y alimentos en favor de los hijos común de ambos, y que a continuación se reproducen: ' 1.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores, Asunción , Bárbara , Diana e Eladio , a la madre Vicenta , siendo la patria potestad compartida que deberán actuar conjuntamente, y siempre en beneficio de las menores.

2.- Se establece acuerdo sobre el régimen de visitas a favor del padre Candido , en virtud del cual: A) DURANTE LOS PERIODOS ESCOLARES: vigente la orden de alejamiento, la entrega se realizará por tercera persona consensuada entre las partes: 1. Semanas ordinarias: El padre podrá estar con sus hijos las tardes de los miércoles de cada semana, recogiéndolos a la salida del colegio a las 14:00, y reintegrándolos nuevamente en su domicilio a las 19:00.

Añadido, en el bien entendido, que no se perturben o perjudiquen las actividades extraescolares de los mismos, debiendo en su caso acompañarles y recogerlos de dichas actividades, si preciso fuere.

2. Fines de semana: Los menores quedarán bajo la custodia del padre y residirán con él, un fin de semana alterno de cada dos, desde la salida del colegio el viernes a las 14:00 horas hasta el domingo a las 20:00, que deberá entregarlos en su domicilio.

3. Días Festivos: Los días de fiesta que coincidan durante la semana escolar se repartirán entre los progenitores de forma alternativa (uno sí y otro no) en el horario señalado para los fines de semana.

4. Puentes vacacionales: Los días de fiesta que coincidan en los últimos o primeros días de la semana escolar, dando lugar a lo que comúnmente llamamos 'puente', se anexarán al fin de semana en que coincidan con el mismo horario para estos contemplado y serán pasados por los menores con el progenitor a quien corresponda.

B) DURANTE LAS VACACIONES ESCOLARES: con elección alternativa de periodos los años pares el padre y los impares la madre, debiendo comunicarse con 2 meses de antelación .

1. Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos: 1º) Desde las 14:30 horas del último día escolar a las 17:00 horas del día 30 de diciembre, y 2º) Desde las 17:00 horas del 30 de diciembre al día siguiente al último día de vacaciones, que deberán entregarlos el día de Reyes a las 12h.

2. Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos: 1º) Desde las 14:30 horas del último día escolar hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas y, 2º) Desde el Miércoles Santo a las 17:00 horas hasta lunes siguiente al Domingo de Resurrección, que deberán entregarlos en el colegio directamente; de entre los que a falta de acuerdo elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares. Igualmente, vigente la medida de alejamiento, la entrega se realizará a través del Punto Encuentra Familiar.

3. Semana Blanca o cualquier otro periodo vacacional similar que la sustituya: Los menores residirán con su padre en los años impares, debiendo ser devueltos el día anterior al comienzo de las clases a las 20h.

4. Vacaciones de verano: Se dividirá en dos mitades exactas el periodo en que para cada año lectivo se fije por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con inicio y conclusión a las 17:00 horas del día que corresponda.

5. Otros periodos vacacionales: Cualquier otro periodo vacacional que se pueda establecer, será distribuido entre los progenitores de la misma forma que las vacaciones de verano, si fuere superior a una semana de duración y, en caso contrario, en la prevista para la semana blanca.

C) EN CUMPLEAÑOS, SANTOS Y OTRAS CELEBRACIONES FAMILIARES: 1. Cumpleaños de los menores: rigiendo la elección de los años pares o impares, pudiendo pasar el padre NO custodio, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas siempre que no se vean perturbadas las actividades lectivas o extraescolares de los menores.

2. Actos importantes de los menores: En aquellos actos únicos que resulten relevantes para los menores, como la primera comunión, confirmación, entrega de títulos o diplomas, etc., (y una vez que deje de estar en vigor la medida de alejamiento establecida por el Juzgado de Violencia nº 1 de DIRECCION000 ), habrán de estar presentes ambos progenitores, por lo que aquel que haya participado en su organización deberá avisar al otro de su celebración con al menos una UN MES DE ANTELACIÓN o tan pronto se conozca la fecha.

D) COMUNICACIONES: El padre podrá comunicarse con los menores por teléfono, correo, correo electrónico o cualquier otro medio tecnológico que se encuentre a su disposición, siempre que se respete el horario de descanso y estudio de los mismos. Este régimen de comunicaciones será aplicable a la madre para aquellos casos en que los menores se encuentren en periodo de estancia con su padre.

E) ESTIPULACIONES ADICIONALES: 1. A fin de no perturbar el desarrollo del anterior régimen de estancias y visitas, los progenitores deberán comunicarse, con la suficiente antelación, cualquier cambio de domicilio, teléfono, dirección de correo, etc.

2. Si por motivos de trabajo, desplazamientos, enfermedad, actividades extraescolares excepcionales de los menores, o cualquier otro motivo grave no pudiesen cumplirse los horarios y día establecidos para estancias, habrá de avisarse al otro progenitor o a la tercera persona encargada, siempre que sea posible, con al menos 48 horas de antelación.

3. Salvo enfermedad grave u hospitalización, el progenitor custodio estará obligado a entregar a los hijos en los días y horas anteriormente establecidos, no siendo excusa la simple enfermedad de los mismos.

4. Excepcionalmente, cuando alguno de los progenitores pase por cuestión laboral u otra justificada largas temporadas en domicilio distinto al habitual, podrá alterarse el régimen de visitas y estancias anteriormente regulado, pudiendo los cónyuges establecer de común acuerdo que los menores residan periodos más largos con alguno de ellos durante las vacaciones escolares.

3.- Se fija en concepto de pensión de alimentos, la suma de 400 euros mensuales a favor de sus hijos ( 100 euros por hijo ), que habrá de pagar el padre, Moises , a la progenitora por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto, ésta designe, y dicha cantidad será actualizada anualmente de conformidad con el IPC que a tal efecto establezca el INES.

También deberá abonar Candido , el 50% de los gastos médicos, de escolaridad y formación, así como aquellos otros gastos extraordinarios que generen sus hijos, siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados y consensuados previamente entre ambos progenitores (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancias entre las partes.' Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada D. Candido se interpuso recurso de apelación, del que se ha dado traslado a las partes, oponiéndose parcialmente el Ministerio Fiscal y la demandante al recurso, por las razones que constan en sus escritos de oposición.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo del que ha sido notificado el Ministerio Fiscal, que tuvo lugar el día 22 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El progenitor demandado, solicita en su recurso; 1.- La rectificación de la sentencia de fecha 26 de julio de 2017, en aquellos apartados del acuerdo alcanzado por las partes, que no han sido recogidos en la sentencia, y respecto a los que no existió oposición del Ministerio Fiscal, por no ser perjudicial para los hijos menores, y que afectan.

Al horario de recogida de los menores para estar con su padre, que debe ser desde las 17.00 horas, ya que los menores cursan estudios en distinto centros, y el demandado debe desplazarse desde distinta localidad a por ellos.

La supresión de visitas inter semanales los miércoles, ya que le resulta imposible por motivos laborales.

La entrega y retirada de los menores por tercera persona consensuada, debe ser suprimida al no estar vigente la orden de alejamiento acordada en su día.

Respeto a este primer motivo del recurso, la demandada y Ministerio Fiscal, se muestran conformes con la revisión del fallo. En realidad, concurre un error involuntario en la sentencia, que pudo ser aclarado por vía del artículo 215 de la LEC . No obstante ello, revisada la celebración de la vista, y corroborados los extremos del acuerdo alcanzado por las partes, es susceptible de estimación con éxito en este recurso, en la forma que se dispondrá en el fallo de ésta resolución, de acuerdo con los términos del acuerdo.

2.- El segundo motivo del recurso frente a la anterior sentencia , lo es por infracción del principio de proporcionalidad con relación a los artículos 145 , 146 y 147 de la LEC , por el que se aprueba una pensión de alimentos a favor de los cuatro hijos menores de 400 € mensuales (100 €/hijo) en lugar de 200 €, que fue la recogida en la sentencia de Violencia de Genero, o de 250 € ofrecida en el acto de la vista.

Básicamente alega que la sentencia adolece de motivación , limitándose a realizar una referencia genérica a la valoración de la prueba practicada de conformidad con lo solicitado con el Ministerio Fiscal. Y que, no se ha tenido en cuenta el caudal económico de ambos progenitores asi como las necesidades reales de los hijos menores.

Y sobre esto, concreta que una de las hijas se ha marchado a vivir con su novio, por lo que no precisa alimentos. Que la progenitora percibe una prestación por desempleo de 426 € y que ademas trabaja en la limpieza de casas. Y que él, de profesión talador, percibe una nomina no fija de 630 €, con la que ha de atender sus gastos fijos (luz, agua móvil y comida) que ascienden a 445 € y que, además deberá hacerse cargo de los alimentos de su medio hermano menor (huérfano), de quien ha solicitado su tutela.



SEGUNDO.- En relación a la pensión de alimentos, esta Sala viene diciendo, en función de la revisión de la pensión de alimentos fijada por los juzgadores a quo ( Ss. 56/2017, de 14 de febrero , 115/2017, de 21 de marzo , 186/2017, de 9 de mayo , por citar las más recientes), que la pensión de alimentos fijada en la instancia no puede alterarse salvo cuando se aporten datos concretos de un error patente, arbitrariedad o irracionalidad que denoten exceso o desproporción del juzgador a quo.

En este sentido ha dicho el Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de 1993 ), respecto de la prueba de las circunstancias económicas del dador de alimentos, que la determinación de la 'fortuna' o capacidad económica de los progenitores debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, sobre todo cuando los intereses en juego y comprometidos afectan a los menores de edad.

Esta Sala no puede acceder a la pretensión articulada por el actor, en atención a la circunstancia actualmente concurrentes toda vez que; 1. La pensión por alimentos por cada uno de los cuatro hijos, Asunción , Bárbara , Diana e Eladio , no supera el mínimo vital establecido por las Audiencias Provinciales (en torno a unos 150 y 200 € por hijo).

2.- El demandado no ha acreditado una situación de total carencia de ingresos, único supuesto que permitiría la supresión de la pensión o reducción por debajo incluso, de lo que se ha venido en denominar mínimo vital para la subsistencia de los menores.

Como dice la STS nº 564/2014 de 14 de octubre (Sala I), la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, en el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia.

De modo que la jurisprudencia admite sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante, estableciendo al menos lo que viene a ser el mínimo vital.

Y la obligación alimenticia que se presta a los hijos está, a expensas de los ingresos de los medios o recursos de de los cónyuges, y como precisa el artículo 93 del Código Civil , de las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Por otra parte con relación a los ingresos de éstos y juicio de proporcionalidad entre su respectiva capacidad económica, a que se refieren los artículos del CC invocados en el recurso; los medios de prueba revisados por este tribunal, nos permiten confirmar que: La progenitora demandante percibe una prestación por desempleo de unos 420 € y trabaja en la limpieza de hogares. Sufraga el alquiler de la vivienda que habita con sus cuatro hijos, abonando una renta que según alega es de 400 € mensuales, y percibe ayuda paterna cuando lo precisa.

El progenitor demandado, ha trabajado constante la relación de pareja y después de la ruptura, a excepción de un periodo corto en paro, en la empresa Montemar de los Silos, S.L,. Consiste en un trabajo en el campo, de mantenimiento de un cortijo, por el que percibe entre 500 y 600 € según nominas de los meses de abril, mayo y junio de 2017, aunque la demandante alega que su sueldo era superior, de unos 240 € semanales. El demandado no sufraga gastos de alquiler, al residir en el cortijo de la empresa empleadora.

Y aunque el demandado indica en vista que su nomina es variable en función de las horas realmente trabajadas,y no todos los días; lo cierto es que el acuerdo alcanzado suprimiendo las visitas de los hijos todos los miércoles, es debido a que su jornada laboral se lo impide; lo que evidencia justo lo contrario.

Por todo ello, estimamos, que la capacidad económica de ambos progenitores; incluida la del demandado, es algo superior a la que alegan. Y en concreto la del demandado.

Debe por tanto mantenerse la pensión alimenticia de los hijos en la cuantía indicada por la juzgadora, en la sentencia, que pese a la parquedad de la brevedad de sy motivación; consideramos es ajustada y proporcionada al caudal y medios de vida de ambos progenitores y las necesidades vitales de los menores.

Con respecto a la hija mayor (en la sentencia rebatida aún no ha alcanzado la mayoría de edad), se indica en el recurso que vive con su novio. Pero este hecho es sometido a contradicción por los progenitores, ya que la versión ofrecida por la madre, es que fue una situación transitoria (unos seis meses), durante los cuales igualmente contribuyó a su manutención. Estas informaciones contradictorias, no permiten desvirtuar la anterior valoración, respecto a la necesidad de alimentos mínimos para los cuatro hijos, establecido en sentencia. Ello sin perjuicio de que, alcanzada la mayoría de edad de una de las hijas, y una vez cuente con y medios de vida propios, pueda ser suprimida en un futuro.

Y, finalmente, el demandado aporta una demanda para la tutela de su hermano de 12 años, huérfano de padres. Pero omite toda prueba sobre el patrimonio y medios de vida con que cuenta el menor, incluido la pensión de orfandad que percibirá, si es que aún no la ha solicitado, como indica el demandado en la vista.

Por lo que esta información tampoco incide de forma esencial en la obligación del alimentista progenitor para con sus cuatro hijos, en una cantidad que debe ser considerada mínimo vital.

Por todo ello se desestima en parte el recurso y se confirma la sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2017, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas 632/2017 del que deriva la presente alzada, 1.-Modificamos el apartado regimen de visitas a favor del padre, sobre los extremos relativos a la hora de recogida de los menores y la supresión de las medidas de relativas a la orden de alejamiento (que han cesado), de conformidad con el acuerdo alcanzado por las partes, que se transcriben seguidamente; A) DURANTE LOS PERIODOS ESCOLARES: 1. Fines de semana: Los menores quedarán bajo la custodia del padre y residirán con él, un fin de semana alterno de cada dos, desde las 16.00 horas del viernes hasta el domingo a las 20:00, que deberá entregarlos en su domicilio.

2. Días Festivos : Los días de fiesta que coincidan durante la semana escolar se repartirán entre los progenitores de forma alternativa (uno sí y otro no) en el horario señalado para los fines de semana.

3. Puentes vacacionales: Los días de fiesta que coincidan en los últimos o primeros días de la semana escolar, dando lugar a lo que comúnmente llamamos 'puente', se anexarán al fin de semana en que coincidan con el mismo horario para estos contemplado y serán pasados por los menores con el progenitor a quien corresponda.

B) DURANTE LAS VACACIONES ESCOLARES: con elección alternativa de periodos los años pares el padre y los impares la madre, debiendo comunicarse con 2 meses de antelación .

1. Vacaciones de Navidad : Se dividirán en dos periodos: 1º) Desde las 14:30 horas del último día escolar a las 17:00 horas del día 30 de diciembre, y 2º) Desde las 17:00 horas del 30 de diciembre al día siguiente al último día de vacaciones, que deberán entregarlos el día de Reyes a las 12.00 h.

2. Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos: 1º) Desde las 14:30 horas del último día escolar hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas y, 2º) Desde el Miércoles Santo a las 17:00 horas hasta lunes siguiente al Domingo de Resurrección, que deberán entregarlos en el colegio directamente; de entre los que a falta de acuerdo elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares.

3. Semana Blanca o cualquier otro periodo vacacional similar que la sustituya: Los menores residirán con su padre en los años impares, debiendo ser devueltos el día anterior al comienzo de las clases a las 20.00 h.

4. Vacaciones de verano : Se dividirá en dos mitades exactas el periodo en que para cada año lectivo se fije por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con inicio y conclusión a las 17:00 horas del día que corresponda.

5. Otros periodos vacacionales : Cualquier otro periodo vacacional que se pueda establecer, será distribuido entre los progenitores de la misma forma que las vacaciones de verano, si fuere superior a una semana de duración y, en caso contrario, en la prevista para la semana blanca.

C) EN CUMPLEAÑOS, SANTOS Y OTRAS CELEBRACIONES FAMILIARES: 1. Cumpleaños de los menores : rigiendo la elección de los años pares o impares, pudiendo pasar el padre NO custodio, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas siempre que no se vean perturbadas las actividades lectivas o extraescolares de los menores.

2. Actos importantes de los menores: En aquellos actos únicos que resulten relevantes para los menores, como la primera comunión, confirmación, entrega de títulos o diplomas, etc, habrán de estar presentes ambos progenitores, por lo que aquel que haya participado en su organización deberá avisar al otro de su celebración con al menos una UN MES DE ANTELACIÓN o tan pronto se conozca la fecha.

D) COMUNICACIONES: El padre podrá comunicarse con los menores por teléfono, correo, correo electrónico o cualquier otro medio tecnológico que se encuentre a su disposición, siempre que se respete el horario de descanso y estudio de los mismos. Este régimen de comunicaciones será aplicable a la madre para aquellos casos en que los menores se encuentren en periodo de estancia con su padre.

2.- Mantenemos la pensión de alimentos, en la suma de 400 euros mensuales a favor de sus hijos (100 euros por cada hijo ), establecida en los términos indicados en al resolución recurrida 3.-Todo ello sin expresa imposición de las costas en esta instancia, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.