Sentencia CIVIL Nº 309/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 660/2016 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 660/2016 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 374/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Parte recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
Procurador: D. Javier Álvarez Díez
Letrado: D. Miguel Martín García Casado
Parte recurrida: D. Heraclio
Procurador: D. José Andrés Peralta de la Torre
Letrado: D. Federico David Wahnich
SENTENCIA nº 309/2016
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García y D. Pedro María
Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 374/2014 ante el Juzgado
de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la
Sentencia que dictó el Juzgado el día veinticinco de septiembre de dos mil quince.
Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Heraclio , representado por el Procurador de los
Tribunales D. José Andrés Peralta de la Torre y asistido del Letrado D. Federico David Wahnich, así como la
demandada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada
por el Procurador de los Tribunales D. Javier Álvarez Díez y asistida del Letrado D. Miguel Martín García
Casado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Peralta de la Torre en nombre y representación de D. Heraclio frente a Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. representado por el Procurador Sr. Álvarez Díez. - debo declarar y declaro la nulidad, por falta de transparencia, de la condición general de la contratación, incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de julio de 2004, con nº de protocolo 1036, que otorgó el Notario de Alcalá de Henares, D. Ricardo Nieto Aldea, cláusula Tercera bis apartado 2º penúltimo párrafo, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que, el tipo de interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún caso será inferior al 2,75 por ciento nominal anual' condenando a la entidad financiera Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., a eliminar dicha condición general de la contratación del mencionado contrato de préstamo hipotecario y condeno a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula, y sus intereses, a computar desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 dictada sobre esta cuestión. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Heraclio interpuso demanda de juicio ordinario contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. por la que ejercitaba la acción de nulidad por falta de transparencia prevista en el artículo 9 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación en relación a la condición general inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 30 de julio de 2004, cuyo contenido literal es el siguiente: 'Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que, el tipo de interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún caso será inferior al 2,75 por ciento nominal anual'.

La demanda solicita la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión y la condena al pago de las costas procesales.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil declaró la nulidad de la cláusula, condenando a la demandada a eliminar la condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario y a la devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de la citada cláusula desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia.

La sentencia rechaza la excepción de caducidad y prescripción opuesta dado que se trata de una acción de nulidad y no de anulabilidad, por lo que no puede operar el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 CC .

Respecto a la legitimación del actor señala que es actualmente el único titular del préstamo por lo que ostenta interés legítimo para el ejercicio de la acción.

Considera la sentencia que nos encontramos ante una condición general de la contratación referida al objeto principal del contrato.

Respecto al control de transparencia se remite la sentencia a los criterios establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 y concluye en la falta de transparencia por no cumplirse con los citados criterios.

Por último, los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, de acuerdo con la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 , se limitan a las cantidades que hubiera percibido la demandada en aplicación de la cláusula a partir de la fecha de publicación.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.

Se refiere el primero de los motivos del recurso a la caducidad de la acción.

Considera la recurrente que la acción de nulidad por error tiene un plazo de cuatro años, que comienza a contar desde la fecha de formalización del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.301 CC .

El motivo no puede prosperar por las siguientes razones: Como con toda claridad se expresa en la demanda se ejercita una acción de nulidad del artículo 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (pg. 11 de la demanda): '

SEXTO. Acción ejercitada y solicitud expresa de condena en costas a la parte demandada .

Al amparo del art. 9 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación se ejercita una acción de nulidad por falta de transparencia contra la condición general de contratación (cláusula suelo), inserta en la escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria de fecha 30 de julio de 2004 [...] ' La recurrente confunde la acción ejercitada y con ello el régimen legal aplicable.

Como declaró la STS 367/2017, de 8 de junio : « No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

»Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

»Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses ».

Y como establece la STS 558/2017, de 16 de octubre , la nulidad por falta de transparencia derivada de la Ley de Condiciones generales de la Contratación es una nulidad de pleno derecho, apreciable incluso de oficio. Reitera dicha resolución que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato.

La STS 285/2016, de 3 de mayo , entre otras muchas, recuerda que la acción de nulidad absoluta no está sujeta a prescripción.



TERCERO. El segundo de los motivos del recurso se sustenta en la falta de legitimación activa del demandante, al no haber comparecido en el procedimiento un cotitular de la relación jurídica.

El motivo debe ser rechazado.

En primer lugar, no se impone en el artículo 10 LEC una especie de litisconsorcio activo necesario como parece entender el recurso. La STS 623/2017, de 21 de noviembre , recuerda que no existe la figura del litisconsorcio activo necesario, refiriéndose además a la legitimación activa en el ejercicio de la acción de nulidad absoluta: Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'».

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.

En segundo lugar, ya en el plano de la legitimación, no se puede negar legitimación al prestatario, aunque el contrato se hubiera suscrito por varios prestatarios. Su condición la sigue manteniendo y ello justifica la legitimación con la que actúa ex artículo 10 LEC .

En tercer lugar, prescinde el recurso, como hemos señalado, del régimen aplicable a la acción de nulidad absoluta. Las SSTS de 16 de enero de 2013 y 24 de abril de 2013 , entre otras muchas, establecen el alcance de la legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones: « Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( sentencias de 15 de Febrero de 1977 y 5 de Noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan)» .



CUARTO. El tercero de los motivos del recurso prescinde de los fundamentos de la resolución recurrida en relación al control de transparencia para realizar una serie inconexa de diversas alegaciones.

En primer lugar, sostiene que la sentencia recurrida afirma que no se realizó advertencia clara sobre la limitación del tipo de interés y ello no se corresponde con la prueba.

Añade que en la oferta vinculante aparecía claramente la limitación y que en el momento de la firma de la escritura quedó consumada la aceptación con la intervención del notario y la declaración de la parte actora del conocimiento de las condiciones del préstamo.

Previamente debemos señalar que nos encontramos ante una condición general de la contratación, como expone la sentencia recurrida. En lo que se refiere a estas cláusulas y a la contratación bancaria nos remitimos a lo expuesto, entre otras, en la SSTS 222/2015 , 265/2015 y 364/2016 .

La parte recurrente confunde el alcance del control de transparencia para circunscribirlo a la transparencia documental.

La distinción se contempla en multitud de sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia 367/17, de 8 de junio , del siguiente modo: no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.[...] además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.[...] en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.[...] El carácter ejemplificativo de los parámetros utilizados en la sentencia 241/2013 para determinar que las cláusulas suelo objeto de aquel litigio no eran transparentes, y la afirmación en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , de que lo determinante es la concurrencia de circunstancias que, en su conjunto, pongan de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia, no permite que para enjuiciar la transparencia de una cláusula suelo se tomen en consideración criterios que nada tengan que ver con el significado y alcance del control de transparencia, o que incluso sean totalmente contradictorios con dicha institución.

Esto es lo que realmente analiza la sentencia recurrida empleando los parámetros adecuados.

En suma, nadie duda de que el prestatario tenía conocimiento de la inclusión de la cláusula, pero ello no colma las exigencias que impone el control de transparencia.

Como establece la STS 483/2016, de 14 de julio : Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación .

Y la redacción clara y comprensible en su tenor literal no colma las exigencias a las que se somete dicho control de transparencia. Así la STJUE de 23 de abril de 2015, Van Hove, asunto C-96/14 , expresamente se refiere a lo que debe entenderse por «redacción clara y comprensible», señalando que el órgano jurisdiccional debe constatar: - por una parte, que, atendiendo a la naturaleza, a la configuración general y a las estipulaciones del conjunto de contratos en el que se inserte, así como al contexto jurídico y de hecho, dicha cláusula constituye un elemento esencial de ese conjunto de contratos que, como tal, caracteriza al entramado contractual, y, - por otra parte, que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él Tampoco la intervención notarial se identifica con la comprensión por el prestatario o prestatarios de la trascendencia económica de la cláusula en cuestión.

El correcto alcance de la intervención notarial se concreta en la STS 138/2015 de 24 de marzo de 2015 : 3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario.

Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , «sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3.

2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los «[...] límites a la variación del tipo de interés», establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.

En definitiva, como señala la sentencia recurrida, la cláusula en cuestión no supera en este caso el control de transparencia.



QUINTO. Se refiere a continuación el recurso a que no existe desequilibrio por la aplicación de la cláusula suelo, analizando el límite del 2,75% que impone a la variación del tipo de interés en comparación con otros tipos.

El recurso de nuevo desenfoca el análisis pertinente.

El Tribunal Supremo, entre otras en la citada Sentencia 367/2017 , se refiere al desequilibrio que determina la consideración de una cláusula de este tipo como abusiva: Es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva pues tal como afirmábamos en el apartado 250 de la sentencia 241/2013 «la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas». En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , caso Banco Primus, declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato: «64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]» Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente.

Pero como ya advertimos en las sentencias 138/2015, de 24 de marzo , y 334/2017, de 25 de mayo , ese no es el supuesto de las llamadas cláusulas suelo. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como dijimos en la sentencia 241/2013 , apartado 218, «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».

Como apostillamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril , «estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».

En consecuencia, el recurso no desvirtúa la valoración efectuada en la sentencia recurrida en este aspecto.



SEXTO. El apartado cuarto del recurso alega como defecto de la sentencia la incongruencia extra y ultra petita.

Dicho motivo se sustenta en que la sentencia condena a la recurrente a la restitución de cantidades y dicha devolución no fue solicitada por la demandante.

Este planteamiento no puede ser admitido por las siguientes razones: Como ya hemos señalado, debemos recordar que nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, como declara el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 558/2017 , que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). Destaca la Sentencia que no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

Y, añade que además es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.

Atendiendo a lo expuesto, si se trata de una nulidad de estas características, la sentencia puede establecer las consecuencias de la nulidad sin incurrir en incongruencia, pues las consecuencias son inherentes a tal declaración y sobre ellas - teniendo en cuenta el régimen de nulidad que se invocaba - pudieron las partes pronunciarse si lo estimaban oportuno. No es un elemento sorpresivo aquel que forma parte del propio régimen legal de la nulidad que se invoca.

Y precisamente el régimen de la nulidad absoluta impide apreciar incongruencia cuando es el tribunal el que fija las consecuencias de tal declaración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1991 y 8 de enero de 2007 -, de manera que los efectos restitutorios pueden ser apreciados de oficio, pues tal deber de restitución nace de la ley y no necesita petición expresa - Sentencia de 13 de diciembre de 2005 -. Más recientemente lo reitera la STS núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Por último, la sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15, establece que los efectos restitutorios no pueden estar limitados en el tiempo, criterio que dio lugar a modificar la jurisprudencia existente hasta entonces - Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 123/2017, de 24 de febrero -. En cualquier caso no fue objeto de recurso por la parte actora el pronunciamiento referido a las consecuencias restitutorias.

SÉPTIMO. El quinto motivo del recurso se refiere al pronunciamiento sobre costas el entender que no debía efectuarse expresa condena en costas a la demandada.

A tal efecto se afirma que la sentencia declara una estimación parcial.

No podemos compartir tal alegación puesto que puede comprobarse que la mención del fallo 'estimando parcialmente' se trata de un mero error. Los pedimentos de la demanda son íntegramente estimados, por lo que el pronunciamiento sobre costas resulta correcto, sin que exista vulneración del artículo 394 LEC como se pretende.

En segundo lugar sostiene el recurso que debería apreciarse la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

Las supuestas dudas de hecho, que se basan en la existencia de oferta vinculante o la inexistencia de queja por el demandante, no son tales, puesto que en realidad lo que se pretende es aplicar a los hechos un análisis inadecuado sobre el control de transparencia.

Sostiene además el recurso que la cláusula es válida salvo que se acredite la falta de transparencia.

Ese es precisamente el objeto del procedimiento, lo que no cabe identificar con dudas de derecho. Añade que se trata de una cláusula anulable, lo que constituye un error de la parte recurrente, no la concurrencia de serias dudas de derecho.

Finalmente hemos de añadir que la controversia suscitada en relación a la limitación en el tiempo de los efectos restitutorios, que dio lugar a las sentencias antes citadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, no excluye la imposición de costas a la entidad bancaria - STS de 4 de julio de 2017 -.

El recurso debe ser desestimado.

OCTAVO. Las costas derivadas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.