Sentencia CIVIL Nº 309/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 85/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 85/18
SENTENCIA Nº 309/2018
SECCIÓN OCTAVA
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistrados
D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. EUGENIO
SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de
Valencia, con el nº 301/2017, por ARTESANIA FISCAL SL. representada en esta alzada por la Procuradora
Dª Clara González Rodríguez y dirigida por el Letrado D. Miguel Maldonado Andreu contra BANKIA SA.
representada en esta alzada por la Procuradora Dª Laura Rubert Raga y dirigida por el Letrado D. Luis Briones
Bori, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 14 de Valencia, en fecha 6/11/17 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Clara González Rodríguez en nombre y representación de la entidad mercantil Artesanía Fiscal, S.L.

contra la entidad Bankia, S. A. respecto a la acción de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados que se cuantifican en el importe de 190.000 euros, diferencia entre el capital invertido y lo obtenido en las ventas parciales, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta su completo pago, más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley 1/2000 , con deducción de los rendimientos y cupones recibidos de las obligaciones subordinadas y acciones, más los intereses legales desde su abono en cuenta hasta su efectivo pago, con imposición de costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Junio de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Bankia S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario que contra ella presentó el 7 de Marzo de 2.017 la mercantil Artesanía Fiscal S.L., en ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios causados, y encaminada a la obtención de una sentencia que declarase que había sido negligente en el cumplimiento de la obligación de diligencia, lealtad e información en la colocación de las obligaciones subordinadas y posterior canje por acciones y en consecuencia, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil , la condenó a indemnizar los daños y perjuicios causados que se cuantifican en el importe de 190.000 euros, diferencia entre el capital invertido y lo obtenido en las ventas parciales, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta su completo pago, más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley 1/2000 , con deducción de los rendimientos y cupones recibidos de las obligaciones subordinadas y acciones, más los intereses legales desde su abono en cuenta hasta su efectivo pago y ello con imposición de costas. El recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. se funda en los siguientes motivos: 1º) Falta de motivación respecto de la decisión de todos los elementos que componen el objeto litigioso y error en la valoración de la prueba. 2º) Del perfil inversor de Artesanía Fiscal S.L. y la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios. 3ª) Ausencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para estimar la acción ejercitada al amparo del artículo 1.101 del Código Civil y 4º) Serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas a esta parte apelante.



SEGUNDO.- Como punto de partida en el examen del recurso se ha de señalar que como expresa la SS. del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2.016, 'Como dijimos en la sentencia núm. 102/2.016 , de 25 de Febrero, en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1.985, de 25 de Mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1.985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.



TERCERO.- Dicho lo anterior, el primer motivo del recurso es la falta de motivación respecto de la decisión de todos los elementos que componen el objeto litigioso y error en la valoración de la prueba. En su desarrollo el argumento sustancial en que se apoya radica en negar que haya existido una relación de asesoramiento, siendo Bankia S.A. un mero intermediario en la contratación del producto objeto de la litis, negando que aquél exista en materia de inversiones, ya que el asesoramiento es otro servicio de inversión ajeno al de la mera recepción y ejecución de órdenes y que actualmente está regulado en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción dada por Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre. A su vez, añade que no ha habido incumplimiento alguno de las obligaciones a que viene sujeta en virtud del régimen de ejecución de órdenes, suministrando toda la información relativa a las obligaciones subordinadas, con entrega completa, veraz y suficiente de forma previa a cada orden de adquisición del producto, constando que tanto en los folletos informativos como las órdenes de compra, aparecen firmados por la Sra. Sonsoles (sic) con expresa aceptación de todos los términos de su inversión y de los riesgos que les son inherentes. En la respuesta a este motivo cabe señalar: A) Que la existencia y extensión del deber de asesoramiento por parte de las entidades financieras cuando prestan determinados servicios bancarios, no deriva necesariamente de la existencia de pactos escritos. La SS. del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 20-1-14 diferencia los casos en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, de aquellos otros en que el servicio prestado es de asesoramiento financiero, indicando con base en lo que señala la SS. del TJUE de 30-5-13, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) que: '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en dicha materia no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53).

Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el a rtículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del a rtículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE. Este precepto define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal la realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Partiendo de lo indicado, es evidente que los servicios prestados por la demandada a la demandante, en las operaciones que se analizan, participan de las características propias de los servicios de asesoramiento en materia de inversión. Don Benjamín , legal representante de Artesanía Fiscal S.L., al ser interrogado manifestó que en aquella época él tenía muchos préstamos y de alguna manera se le dijo que tenía que comprar eso (2' 39''), que dicho producto no lo pidió él, sino que se lo ofreció el Banco (3' 23''), reiterando que le dijeron que tenía que hacerlo por los préstamos que tenía (3' 36''). Finalmente, y como colofón a esta cuestión, reseñar que como indica la SS. del T.S. de 25-2-16 , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación del mismo, ni que estas inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición, como aquí ha sucedido, según se ha indicado y, a su vez, resulta del ordinal fáctico primero de la demanda. En cualquier caso, Bankia S.A. bien podía haber acreditado el alcance de su actuación a través del testimonio del empleado que le atendió y cuya tarea le incumbía en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria recogido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no hizo. B) La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. El Real Decreto 217/2.008 de 15 de Febrero, que derogó el número 629/1.993 de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto se establece en el artículo 60, las condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa estableciendo en el apartado primero , que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'. Estableciendo el artículo 62 Real Decreto 217/2008 los Requisitos generales de información a clientes y en el artículo 64 con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe, proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas y C) Por último, como indica la SS. del T.S. de 29-6-16 es reiterada la jurisprudencia que declara la ineficacia de las menciones que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir esas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo, e incluso se pretende exonerar a la entidad bancaria de haber ofrecido al cliente un producto inadecuado para su perfil, por lo que el motivo decae.



CUARTO.- El segundo se refiere al perfil inversor de Artesanía Fiscal S.L. y la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios. Más en la exposición que al respecto se hace ha debido existir una confusión al referirse a un cliente distinto, ya que así como en el anterior habla de la Sra. Sonsoles , aquí lo hace en relación a que 'su farmacia vendía mucho y tenía un elevado volumen de ventas', cuando ésa no es precisamente la profesión del Sr. Benjamín . Con independencia de ello, lo cierto es que, al ser interrogado, dijo que era diplomado en empresariales (1' 14'') y que no tenía ningún master (1' 20''), que era la primera vez que compraba ese producto (1' 35''), y que nada se le explicó sobre las características, naturaleza y riesgos de las subordinadas (1' 54''). Añadió que hasta ese momento no había contratado ningún producto semejante (3' 56'') y aunque está de administrador de diversas sociedades ninguna de ella se dedica a la inversión financiera (4' 22''). La SS. del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 18-4-13 expresa que sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional, sin que el hecho de ser empresario justifique tampoco el comportamiento de la entidad bancaria, ya que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo proporciona la mera actividad empresarial. Así mismo, la SS. del T.S. de 25-2-16 señala que el hecho de que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios en orden a una eventual confirmación del contrato, recordar que la SS. de la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 25-6-14 manifiesta que la sanación del acto anulable, exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1.311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita. En la interpretación de este precepto, la jurisprudencia ha señalado que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( SS. del T.S. de 15-2-95 , 12-11-96 y 21-7-97 ). Por ello, esa doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, la adquisición de obligaciones subordinadas está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido, el T.S. en su SS. de 28-9-09 ha señalado que la doctrina de los actos propios tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error. Además, el precepto establece como condicionante que el acto implique 'necesariamente' la voluntad de renunciarlo y esta exigencia comporta, como toda renuncia de derechos, que sea precisa, clara y terminante y es claro que en la situación que se examina ello no puede predicarse, por lo que el motivo perece.



QUINTO.- El tercer motivo denuncia la ausencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para estimar la acción ejercitada al amparo del artículo 1.101 del Código Civil . Dicho precepto establece que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllos.

Dicha reparación indemnizatoria viene condicionada a una doble contingencia: la probanza de los daños y perjuicios, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio ( SS del T.S. de 29-9-94 , 25-11-05 y 8-5-08 ). Para la imputación de la responsabilidad como expresa la SS. del T.S. de 19-2-09 , es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SS. del T.S. de 11-2- 98 , 3-6-00 y 19-10-07 ).

La prueba del nexo causal, al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, que debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SS. del T.S. de 14-2-94 y 3-6- 00). Moviéndonos en el terreno de la culpa, el artículo 1.104 del Código Civil expresa que ésta consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar y que cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, si bien como indica la SS. del T.S. de 14-11-05 , la exigible a la entidad financiera no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes. Debiéndose añadir que no basta la concurrencia de la causalidad física, sino que se precisa también la jurídica para atribuir participación o contribución causal, aceptando así la denominada 'imputación objetiva' en la que no se busca si uno de los elementos de la relación es la causa del resultado, sino si la conducta que se pretende sea la causa, es suficientemente relevante para la producción del daño por el que se reclama, de acuerdo con el criterio de la 'adecuación' ( SS. del T.S. de 6-9-05 , 10-2-06 , 12-12-06 , 5-3-09 y 23-4-09 ). Como declaran las SS. del T.S. de 18-4-13 y 12-1-15 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La carga de la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria que dice haberla efectuado y esta solución es la correcta conforme a la estructura de la regla de juicio, ya que si correspondiese al cliente la tarea de acreditar la existencia de esa falta de información, ello implicaría desplazar sobre él la carga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS. del T.S. de 17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9-2-93 , 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras). El Sr. Benjamín , ya manifestó que él pensaba que estaba comprando unos bonos o títulos de interés a plazo fijo (1' 46''), que nada se le explicó sobre las características, naturaleza y riesgos de las subordinadas (1' 54''), ni que el protocolo central era de riesgo (2' '02''). Así mismo expresó que nunca le dijeron que podían perder su valor (3' 42''), ni que sus resultados estaban vinculados a los de la entidad (3' 49'') y precisamente en ese déficit informativo radica el actuar reprochable a la entidad demandada. Este no puede soslayarse aludiendo a un test de idoneidad (documento número tres de la demanda a los f. 30 y 31), que ni siquiera está firmado o de conveniencia (documento número cuatro de la demanda a los f. 32 y 33), ceñido a cinco preguntas y extraídos del ordenador, como expresó el Sr. Benjamín (2' 20''), que, por otra parte y, a la vista de su contenido, resulta escasamente fiable, si pensamos, a título de ejemplo, de un lado, que los estudios que se reseñan son los básicos y es diplomado en Empresariales, y de otro, que se recoge que en los tres últimos años ha efectuado inversiones en obligaciones subordinadas, cuando manifestó ser la primera vez que compraba ese producto (1' 35''), procediendo, en consecuencia, el rechazo del motivo.



SEXTO.- El cuarto y último motivo es el de serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas. Pero el pronunciamiento que al respecto efectúa la sentencia de instancia, se ajusta a derecho al ser acorde con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este precepto establece que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, consagrando así el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio 'victus victoris' ( SS. del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo), circunstancia ésta que se dio en relación a la parte hoy apelante, ya que la demanda contra ella interpuesta fue íntegramente estimada, con lo que resulta procedente que le sean impuestas las costas causadas por la actora al ser corolario lógico de que el proceso no conlleve un perjuicio patrimonial precisamente para la parte que ha vencido en juicio. Es cierto que el rigor del criterio objetivo puede atenuarse cuando el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y en ello pretende apoyarse la recurrente aduciendo que existen elementos sobrados para pensar que la oposición estaba justificada. La Sala entiende que, a la vista de lo anteriormente reseñado, no concurren aquí circunstancias que justifiquen un pronunciamiento diferente en materia de costas de aquél que con carácter general establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de ahí que, en atención a todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Laura Rubert Raga en nombre de Bankia S.A. contra la sentencia dictada el 6 de Noviembre de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 301/17, que se confirma íntegramente con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.