Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 913/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/012683
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0012683
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 913/2018 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 879/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Yolanda
Procurador/a/ Prokuradorea:JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE LOZANO FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CENTRO DIRECCION000
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA CALVO BARRASA
Abogado/a/ Abokatua: RAUL TRUJILLO NUÑEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veintinueve de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 309/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 913/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 879/16, promovido por Dª Yolanda , dirigida por el
Letrado D. Juan José Lozano Fernández, y representada por el Procurador D. Julían Sánchez Alamillo, frente
a la sentencia nº 126/18 dictada el 18-04-18 , siendo parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 ,dirigido por el Letrado D. Raul Trujillo Nuñez y representado por el Procurador D. Jesús Mª
Calvo Barrasa, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 126/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Calvo Barrasa, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra D. ª Yolanda (KUITE CUBIERTA Y TECHOS), a la que condeno al pago de 80.949 euros, más intereses, conforme se ha señalado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución y al pago de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Yolanda , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 23-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 19-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 11-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 22-01-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Sobre la acción ejercitada. Incongruencia jurídica.

A finales de 2.009 la Comunidad actora encargó a KUITE Cubierta y Techos el desmontaje del techo existente en el Centro Comercial Gazalbide y el montaje de la nueva cubrición con un material traslúcido de policarbonato compacto sobre la estructura existente atornillado. La obra ascendió a 77.604,04 euros.

Afirma la parte actora que los trabajos no se realizaron de forma correcta, presentan graves defectos, con filtraciones y humedades que se producen a través de los tornillos de sujeción entre las placas y la estructura. A lo largo de estos años se han intentado reparar sin conseguir un resultado óptimo. Presenta informe pericial que corrobora estas afirmaciones y que valora la rehabilitación del tejado con reposición de las placas en 88.949 euros, IVA incluido.

En la demanda ejercita acción de incumplimiento contractual ex art. 1.124 , 1.588 y ss CC , y reclama la cantidad mencionada para poder soportar el coste de la reparación.

La parte demandada se opone a estas pretensiones, afirma que este material no era el adecuado para el tejado, que así lo hizo saber a la Comunidad de propietarios, que desde el año 2.009 ha habido muchas inclemencias meteorológicas que han afectado a la cubierta que necesita de un mantenimiento constante.

Niega la mala ejecución de los trabajos, afirma que siguió las instrucciones del fabricante, se opone a la reclamación y, de forma subsidiaria, indica que no procede la reposición total de la cubierta, en todo caso podría sustituirse las partes dañadas y por las que se producen las filtraciones.

La sentencia de instancia, apoyándose en el informe presentado por la parte actora estima íntegramente la demanda, condenando a Yolanda (Kuite Cubiertas y Techos) a abonar a la actora la suma de 80.949 euros.

Argumenta que la empresa instaladora no siguió las recomendaciones del fabricante a falta de un pretaladro y la ausencia de cinta aislante el material estalló, las actuaciones posteriores de la demandada no han sido eficaces dada la climatología de ésta Ciudad, hecho que se debió tener en cuenta a la hora de realizar la reparación de la cubierta. Sobre la indemnización asume lo indicado por el mismo perito, debe reponerse la totalidad de la cubierta para conseguir una reparación óptima.

La parte demandada impugna la resolución alegando varios motivos que analizaremos siguiendo el orden del recurso. En primer lugar que la acción ejercitada no es la correcta, se ejercita acción de incumplimiento contractual y paradójicamente lo que reclama es una indemnización, que no es la consecuencia de la acción ejercitada, la defensa se ha centrado en el incumplimiento del contrato, no en la responsabilidad.

La sentencia del TS de 20 de diciembre de 2006 en un caso de arrendamiento de obra señala: 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 ), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

Por otra parte el TC ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : ' Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes '.

El TS en la sentencia de 7 de junio de 2.018 indica '- se denuncia incongruencia de la sentencia al declarar la nulidad por una causa no solicitada; aunque cambio de demanda e incongruencia son instituciones relacionadas.

La prohibición de cambio de demanda o contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ' ( STS 23 de octubre de 2.006 y STC 10 de julio de 2.000 ).

Partiendo de esta doctrina hemos de declarar que el principio iura novit curia no permite al Tribunal la aplicación de preceptos no invocados que se refieren a una causa de pedir no esgrimida, la Sala debe resolver las cuestiones de hecho y de derecho invocadas en los escritos presentados por las partes.

En este caso partimos de una demanda muy escueta en la que se describe los trabajos realizados por la demandada para la Comunidad de propietarios, y los daños derivados del incumplimiento del contrato, valorando la reposición de lo mal hecho, y aunque los fundamentos son muy escuetos invocando únicamente los art. 1.124 y 1.588 CC , la indemnización solicitada es consecuencia natural y directa de estos preceptos.

El hecho de que la demanda pudiera ser más completa y mejor redactada no significa que sea incongruente con el resultado del pleito, el fallo de la sentencia responde al súplico.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Sobre el retraso en el ejercicio de la acción .

El recurrente afirma que los trabajos se realizan a finales del año 2.009, apareciendo filtraciones antes del año 2.013 según se dice de contrario, resulta incomprensible que la acción se ejercite en el año 2.016, seis años dese que se ejecutó la obra, este lapso de tiempo agravó las filtraciones.

Puede que el recurrente tenga razón, desde luego el transcurso de tres años o más desde que se producen las primeras filtraciones hasta que se ejercita la demanda no favorece la solución del problema y han podido agravar los daños derivados de las filtraciones. Ahora bien, este retraso en el ejercicio de la acción no contraviene la buena fe, ni se ha pretendido causar un mayor perjuicio para la parte demandada. Caso de que haya podido incrementar los daños por negligencia de la Comunidad es una cuestión que analizaremos en los fundamentos siguientes al tratar este tema.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Causa de las filtraciones. Valoración de los informes periciales. Enriquecimiento injusto .

Los siguientes motivos del recurso los analizaremos de forma conjunta por seguir un orden lógico, están relacionados unos con otros. Veamos.

Es un hecho admitido por ambas partes que existen filtraciones y humedades en la cubierta de policarbonato compacto del centro comercial. A partir de este hecho la parte actora alega que los tornillos que unen las placas con la estructura no se colocaron como aconsejaba el fabricante, no se realizó el pretaladro con la holgura necesaria, al dilatar se formaron grietas, y tampoco se colocó cinta aislante. Estos argumentos quedan ratificados por el informe pericial del Sr. Casimiro presentado junto a su demanda.

En cambio, el perito Sr. Basilio cuyo informe presenta la parte demandada niega que el origen de las filtraciones sean los tornillos, afirma que se han ejecutado los pretaladros en las placas, se ha colocado con tornillería con junta de neopreno, y se han solapado las placas correctamente. Añade que la colocación de las placas está condicionada por la estructura del edificio existente, tanto en dimensiones como en distancias y apoyos. Este perito afirma en cuanto al pretaladro, que la diferencia sería de 2 mm, dimensión injustificada para los daños que sufren las placas en la actualidad, que puede deberse a la intervención de terceros u otras causas como las inclemencias meteorológicas.

El TS recuerda en sentencia de 17 de mayo de 2016 , ' En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana critica.

Se recuerda igualmente en STS 30 de noviembre de 2010 , que reitera la de 16 de marzo de 2016 , que al no contener el precitado art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, '...

ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado '.

Esas reglas de la sana crítica, según la tan mentada sentencia obligan a ponderar, entre otros criterios y por lo que aquí interesa 'Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro'.

Consecuencia de lo anterior es que el legislador se ha decantado por el sistema de libre valoración frente al de prueba tasada, lo que supone que el juez no viene vinculado a lo dictaminado por los peritos, dado que la función de estos no es otra que la de suministrar al juez la información técnica, científica o artística necesaria para la resolución del conflicto, pero no suplir la labor judicial de establecer las consecuencias jurídicas que cabe derivar de dicha información.

En el mismo sentido la STS de 6.4.2000 se afirma que ' Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas '.

La Sala después de analizar los informes y las aclaraciones realizadas en el acto de vista no comparte las conclusiones de la sentencia de instancia, consideramos que el informe del Sr. Casimiro no tiene en cuenta factores tan importantes como el paso del tiempo, las inclemencias meteorológicas, y el acceso al tejado por terceros que han podido agravar los daños.

La colocación de las placas se realizó por la demandada a finales del año 2.009, apareciendo las primeras humedades en el 2.013, cuatro años más tarde, estas humedades han podido surgir por la falta de holgura de los agujeros realizados para introducir el tornillo, causan grietas por dilatación, y origen de las filtraciones, pero también han podido influir otros factores.

El perito Sr. Basilio afirma que las placas de policarbonato compacto se unieron a la estructura que ya existía, por lo que resultaba más complicada su colocación, en estos casos resulta difícil seguir las instrucciones del fabricante. También dice que no ve la relación causa-efecto entre la falta de cinta aislante y las grietas aparecidas. Todas estas explicaciones nos parecen coherentes, en el acto de juicio el Sr. Casimiro no supo decir las dimensiones que tenían los agujeros, las arandelas y los pretaladros, simplemente dijo que la holgura del tornillo no era la correcta.

Además, el tejado ha sido objeto de intervención por terceros, así se constata en las actas, han accedido otros gremios que pudieron dañarlo por manipulación o por exceso de peso al caminar sobre las placas. En el acta de 10 de marzo de 2.010 se indica (hoja nº 10) que transcurridos tres meses desde la ejecución de la obra existían goteras que procedían o bien de chimeneas, o de alguna bajante atascada, o algún hijuelo roto.

Y a todo esto debe añadirse la falta de mantenimiento del tejado, y las inclemencias meteorológicas con un clima tan extremo como el de Vitoria, la nieve y el hielo han podido contribuir al incremento de las grietas.

En suma, la Sala considera que a la falta de holgura del pretaladro para la instalación de tornillos han podido sumarse otras causas que han facilitado la filtración de agua y han causado las humedades. Las conclusiones de la sentencia no nos parecen correctas, lo que significa que no podemos estimar íntegramente la reclamación.



CUARTO.- Sobre la indemnización .

La parte actora solicita 88.949 euros, cantidad a la que ascendió la colocación de las placas según factura que aporta, pretende cambiar el tejado en su totalidad.

Consecuencia de lo que hemos explicado en el fundamento anterior no nos parece correcta esta pretensión, los factores que han podido influir en las filtraciones y humedades no se deben exclusivamente a la negligencia de Kuite Cubierta y Techos. Debe tenerse en cuenta que reponer todas las placas significaría dejar el tejado en mejor estado que cuando aparecieron las primeras humedades. Sin olvidar que la Comunidad podría cobrar esta cantidad y sin embargo no cambiar el tejado, lo que supondría un enriquecimiento injusto.

Siguiendo los argumentos utilizados por el perito Sr. Basilio consideramos que no es necesario cambiar todas las placas sino sólo aquellas que están dañadas, de hecho las humedades no afectan a toda la estructura. Por todos estos motivos procede minorar la suma reclamada a 26.740 euros que podrá incrementarse con el IVA una vez presentada la factura correspondiente.

El recurso se estima parcialmente.



QUINTO.- Intereses .

Se abonarán los establecidos en la sentencia de instancia.



SEXTO.- Costas .

No procede hacer expresa imposición, ni en primera instancia ni en este recurso ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Yolanda representada por el procurador Julián Sánchez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 879/2016, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios del Centro Comercial Gazalbide representada por el procurador Jesús María Calvo debemos CONDENAR a Yolanda a que abone a la actora la suma de 26.740 euros, más el IVA una vez se presente factura, y los intereses legales.

Sin expresa imposición de costas, ni en la instancia, ni en esta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0913-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.