Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 330/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00309/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33032 41 1 2017 0000879
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LAVIANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000390 /2017
Recurrente: Catalina , Juan Francisco , Clemencia
Procurador: TANIA REVUELTA CAPELLIN, TANIA REVUELTA CAPELLIN , TANIA REVUELTA CAPELLIN
Abogado: ESTEBAN MENÉNDEZ RODRÍGUEZ, ESTEBAN MENÉNDEZ RODRÍGUEZ , ESTEBAN MENÉNDEZ
RODRÍGUEZ
Recurrido: Abilio
Procurador: MARIA CARMEN MENENDEZ MERINO
Abogado: MARIA ROGELIA PILOÑETA ALONSO
NÚMERO 309
En OVIEDO, a trece de Septiembre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Dª. Nuria
Zamora Pérez, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 330/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 390/2017 y acumulado el
75/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Pola de Laviana, promovido
por Dª. Catalina , D. Juan Francisco y Dª. Clemencia , demandados en primera instancia, contra D. Abilio ,
demandante en primera instancia, siendo también parte la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº

NUM000 NUM001 DE BLIMEA, demandada en primera instancia, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-
Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Pola de Laviana se dictó Sentencia con fecha cinco de Abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Menéndez Merino, actuando en nombre y representación de D. Abilio , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN EL Nº NUM000 NUM001 DE LA AVENIDA000 DE BLIMEA, intervención en su nombre y representación de D. Juan Francisco con intervención en su nombre y representación de D. Juan Francisco , DÑA. Clemencia y DÑA.

Catalina , debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos de las juntas extraordinarias de propietarios de fecha 23 de octubre de 2014 y 19 de diciembre de 2014.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Menéndez Merino, actuando en nombre y representación de D. Abilio , contra D. Juan Francisco , DÑA. Clemencia y DÑA. Catalina , debo condenar y condeno: a) a Dña. Catalina y a los cónyuges, Juan Francisco y Dña. Clemencia a demoler la obra realizada en el forjado entre las plantas baja y primera del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Blimea, consistente en abrir un hueco en el forjado para comunicar ambas plantas interiormente, eliminando además la escalera interior que une ambas plantas, condenando así mismo a los demandados a reponer la estructura del forjado que delimita la planta NUM002 y NUM003 a su estado anterior; b) a Dña. Catalina a demoler las obras llevadas a cabo en las fachadas del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Blimea, consistentes en modificar el portón de acceso al local de la planta NUM002 para construir una ventana y en la transformación de una ventana existente en la fachada en la puerta de acceso al local, condenando así mismo a la demandada a reponer las fachadas a su estado anterior.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por los demandados, Dª. Catalina , D. Juan Francisco y Dª. Clemencia , recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de Septiembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del inmueble designado con el nº NUM000 NUM001 de la AVENIDA000 , de la localidad de Blimea, está integrada por tres predios, el de la planta NUM002 , propiedad de la demandada Doña Catalina , que tiene asignado un coeficiente de participación del 20%, la vivienda de la planta NUM003 , con un coeficiente del 40% y propiedad de los codemandados D. Juan Francisco y Doña Clemencia , y la de la planta NUM004 , a la que corresponde otro 40%, de la que es titular, en régimen de gananciales, el demandante, D. Abilio . D. Abilio interpuso una primera demanda a fin de que se condenara a los indicados demandados a demoler determinadas obras que éstos habían llevado a cabo en elementos comunes del inmueble, y a reponer las cosas a su estado anterior. Como quiera que en la contestación los demandados argumentaron la existencia de un acuerdo comunitario que les autorizaba a realizar esas obras, el demandante interpuso nueva demanda, que fue acumulada, dirigida frente a los anteriores y frente a la Comunidad de Propietarios a fin de lograr la declaración de nulidad de ese acuerdo y de otro posterior.

La sentencia de primer grado estimó en parte la primera demanda e íntegramente la segunda. Sólo las personas físicas demandadas antes citadas interpusieron recurso de apelación, rechazando hacerlo en nombre de la Comunidad (véase en este sentido alegación cuarta del escrito de recurso), a la que, en consecuencia, no cabe tener por apelante pese a que sí se la tuvo por tal en anteriores resoluciones interlocutorias.



SEGUNDO.- No es objeto de controversia ni la efectiva realización de las obras por los demandados, ni su alcance, ni que éstas precisaban del acuerdo unánime de los propietarios en tanto incidían en la estructura y configuración exterior del edificio ( arts. 7 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal). La discusión en esta alzada se centra en realidad en determinar si es válido o no el acuerdo tomado en su día (23 de octubre de 2014) por el que se autorizaba a realizar esas obras, adoptado por unanimidad de los únicos asistentes a la reunión, los demandados propietarios del local de la planta NUM002 y de la vivienda de la planta NUM003 , pues el demandante no asistió. Los recurrentes sostienen su validez atendiendo a que, a) el demandante no está legitimado para impugnar el acuerdo, b) la acción de impugnación estaría caducada, c) la Comunidad de Propietarios no compareció en este proceso, d) las juntas impugnadas fueron debidamente convocadas y los acuerdos notificados, de tal forma que no existe nulidad alguna, y e) D. Abilio no discrepó del acuerdo dentro del plazo de treinta días tras haberle sido notificado, lo que supone su conformidad en aplicación de lo establecido en el art. 17.8 LPH. Todas estas cuestiones fueron correctamente analizadas en la sentencia de instancia que, tras exponer los hechos acreditados en autos, en realidad no discutidos salvo los referentes a la efectividad de citaciones y notificaciones, estudió minuciosamente toda la problemática planteada. De ahí que esta resolución, en lo sustancial, consista sustancialmente en una reiteración de los argumentos expuestos en la apelada.



TERCERO.- El art. 18.2 LPH establece que para impugnar un acuerdo comunitario el propietario 'deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas'. Lo que mantienen los demandados es que D. Abilio no abonó una derrama de 640,80€ aprobada en Junta de 15 de mayo de 2014, que en su punto segundo ratificó lo que se había acordado sobre este particular en otra anterior de 11 de abril de 2013, luego declarada nula.

Efectivamente, la Junta de 11 de abril de 2013 (punto 6) había aprobado el presupuesto elaborado por los servicios de un abogado que defendía a la Comunidad y el procurador que la representaba, más las tasas judiciales, correspondientes a determinado litigio que versaba sobre una servidumbre, acordándose por la mayoría que entonces representaba D. Juan Francisco que 'la forma de sufragar sería en razón de las cuotas de participación de cada propietario, esto es 40%, 640,80€ y 60%, 961,20€ a ingresar en la cuenta de la Comunidad hasta el 30 de abril de 2013'. Como quiera que la validez de esta Junta había sido impugnada judicialmente (la Comunidad demandada se allanó y finalmente recayó sentencia de 2 de junio de 2014 declarando su nulidad), el 15 de mayo de 2014 se celebra nueva Junta en la que, en el punto segundo del orden del día, con relación al mismo litigio, entonces ya finalizado, se aprueba por la mayoría que representan los dos propietarios demandados 'atender a los costes procesales mediante derrama según cuota de participación, remitiéndose con posterioridad a cada propietario la liquidación correspondiente para su abono'. En el punto tercero de esa Junta, por último, se ratifican todos y cada uno de los acuerdos tomados en junta de 11 de abril de 2013, puntos 1 a 7.

El demandante admitió en el acto del juicio saber que habían existido esos gastos y no haberlos pagado, si bien también mantuvo que no había recibido la liquidación en la que se indicara cuál era la cantidad que finalmente debía satisfacer y cuál era el plazo para hacerlo.

Es claro que, frente a los términos establecidos en la Junta precedente, en la de 15 de mayo de 2014, que es la que sirve ahora de referencia al haberse declarado nula la anterior, se quiso precisar que iba a practicarse una liquidación, que se remitiría a cada propietario posteriormente para proceder a su pago, quizá debido a que la Junta dudase entonces acerca de si, tras finalizar contrariamente a sus intereses el pleito sobre la servidumbre del que dimanaban esos gastos, el presupuesto inicial seguía vigente en sus mismos términos. Sea como fuere, lo cierto es que nada se ha acreditado acerca de que se hubiera practicado esa liquidación, ni que se hubiera girado al demandante con indicación de cuantía y término para su pago. No puede servir de excusa que en posterior Junta, de 29 de julio del mismo año, el propio demandante fuera designado Presidente de la Comunidad, pues el acuerdo es anterior en más de dos meses, cuando la presidencia la ostentaba D. Juan Francisco según resulta de la citada reunión de 29 de julio. Tampoco consta que tras esta fecha los restantes copropietarios, es decir, los demandados, hubieran interesado de una u otra forma la práctica de tal liquidación.

El presupuesto de procedibilidad que prevé el art. 18.2 LPH como requisito necesario para la viabilidad de la acción de impugnación, debe interpretarse restrictivamente, tanto por constituir una excepción a la regla general sobre impugnación de acuerdos como por incidir directamente en el principio constitucional de tutela judicial efectiva. Para privar de legitimación a un comunero por esta razón, es necesario que la deuda sea líquida y esté vencida (lo que exige la literalidad del precepto) pues de otra forma difícilmente cabe reprocharle un impago de una cantidad que se desconoce cuál sea y cuándo deba satisfacerse. Obsérvese que en este caso la deuda consiste en una derrama extraordinaria y no en el abono de las cuotas ordinarias, en las que no suelen plantearse estos problemas de exigibilidad. Las dudas que suscita la contradicción entre la literalidad del punto segundo del acuerdo de 15 de mayo de 2014, que remite a una posterior liquidación, y la del punto tercero, que ratifica sin más los acuerdos tomados en la junta precedente de 2013, deben resolverse en favor de la primera, tanto porque así lo aconseja la indicada interpretación restrictiva, como porque el acuerdo de 2013 fue declarado nulo y en el posterior ya no era factible mantener el plazo de vencimiento para el pago (hasta el 30 de abril de 2013) que se había fijado inicialmente lo que obligaba a señalar un nuevo plazo para ese abono.

Consideraciones éstas que han de llevar a la desestimación del primero de los motivos del recurso, en tanto la deuda que pesa sobre el demandante carece de las indicadas condiciones que permitirían su exigibilidad.



CUARTO.- Argumentan los apelantes que la acción de impugnación habría caducado por haber transcurrido con creces el plazo de 1 año previsto en el art. 18.3 LPH desde la comunicación del acuerdo. Dispone este precepto que para los propietarios ausentes, como es el caso, el plazo 'se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9'. Este último artículo señala que las notificaciones a los propietarios habrán de hacerse en el domicilio que éstos designen en España y, en su defecto, en el piso o local perteneciente a la Comunidad, 'surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo'. Añade que 'si fuese imposible practicarla' en esos lugares, 'se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la Comunidad'. Los demandados sostienen que fue de esta última forma como fueron comunicados al demandante los acuerdos impugnados.

No consta, sin embargo, ni siquiera lo sostienen los recurrentes, que se hubiera intentado la notificación en los dos lugares preferentes a que se ha hecho mención. Intentan justificar su proceder aludiendo a la actitud pasiva y de rechazo del demandante, que habría rehusado otras notificaciones intentadas en su domicilio. Pero únicamente acreditan que en una sola ocasión, al intentar convocarlo a la citada reunión de 23 de octubre de 2014 mediante correo certificado, la comunicación resultó devuelta por hallarse ausente en el momento en que se fue a realizar la notificación. Parece claro que un solo intento, para otro acto (convocatoria de la Junta), que no fue expresamente rehusado, no puede considerarse suficiente para eximir a la Comunidad del deber que le imponen los citados artículos 18 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal y acudir a una vía que la Ley solo contempla como subsidiaria para el caso de imposibilidad real de hacerlo en otra forma. En modo alguno cabe hablar de una 'negativa contumaz' del demandante a recibir notificaciones en su vivienda, pues solo consta el dato indicado, al que no cabe añadir otro intento que no fructificó por la misma razón, realizado tres años después y no referido a este acuerdo sino específicamente a las obras que habían 'decidido realizar' los demandados, sin mencionar que estuvieran autorizados para ello por dicha Junta, pues lo que ahora se analiza es la validez de la notificación realizada en el indicado tablón. Quien ocupaba la vivienda de D. Abilio en concepto de inquilino afirmó, por otro lado, que nunca intentaron notificarle a él acuerdo alguno para que lo hiciera llegar a la propiedad.

Tampoco cabe sostener que el demandante conoció en su momento la adopción del acuerdo debido a que el citado inquilino lo comunicó a su familia, y a que mantenía la propiedad de un trastero en el inmueble al que acudía asiduamente. Lo primero porque este inquilino dudó acerca de la fecha en que había visto un acta de la Junta, cuyo contenido dijo desconocer, en el tablón de anuncios lo que puso en conocimiento de la esposa de D.

Abilio , de tal suerte que, por las fechas, no es posible saber si se trataba de la Junta impugnada de octubre de 2014 ó de las anteriores de mayo y julio del mismo año (al ser repreguntado admitió como posible que hubiera iniciado el arriendo en marzo de ese año y que hubiera visto el acta unos dos meses después de estar allí, lo que correspondería más bien con esos primeros acuerdos y no con el de octubre o el posterior de diciembre).

Por otro lado, aunque es cierto que el demandante mantenía la propiedad y uso del indicado trastero o desván y que continuaba acudiendo allí, él o su familia, no quedó precisada la asiduidad con que lo hiciera, que no cabe presumir tan frecuente como pretenden los demandados dado el uso residual que habitualmente se da a esta clase de espacios, de tal forma que no es posible concluir con un mínimo de seguridad que hubiera tenido conocimiento de los acuerdos impugnados por esta sola razón.

Es cierto que, aun habiéndose infringido el mandato de los citados preceptos en cuanto a la forma de notificar los acuerdos, cabría apreciar una posible caducidad de la acción iniciando el cómputo desde que el impugnante hubiera tenido conocimiento del mismo. Pero este conocimiento ha de ser efectivo, suficiente y detallado, y la carga de acreditarlo incumbe a quien esgrime la caducidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008, 13 de noviembre de 2012 ó 7 de marzo de 2013), y estas circunstancias no han quedado aquí probadas.

Constando únicamente que el demandante tuvo conocimiento de los acuerdos impugnados al tiempo que los demandados contestaron a la primera de las demandas acumuladas (19 de enero de 2018), es claro que no transcurrió el plazo para su impugnación al interponer la segunda demanda, menos de tres meses después (5 de marzo de igual año). Tampoco cabe acoger el argumento de que D. Abilio dejó transcurrir 30 días naturales sin manifestar su discrepancia con el acuerdo, de tal forma que, como propietario ausente, su voto debería computarse como favorable según establece el apartado 8 del art. 17 LPH. Esta norma exceptúa expresamente de su aplicación los casos en que 'la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo'. Y esto es lo que sucede en el caso aquí analizado, en el que las obras controvertidas (comunicación interior del bajo y de la planta primera, obras en la fachada del bajo con cierre y apertura de huecos) tenían como único destino el aprovechamiento privativo de esos espacios por parte de los demandados.



QUINTO.- También comparte esta Sala las consideraciones de la Juzgadora de instancia acerca de la legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios. No plantea dudas que una demanda de impugnación de acuerdos debe dirigirse frente a ella. Dado el conflicto de intereses existente entre quien la representa, su Presidente, el aquí demandante, y la Comunidad, que ha de presumirse que pretende mantener la validez de sus acuerdos, la solución ha de ser la de permitir a otros copropietarios que asuman su defensa. Así lo hicieron los demandados según parece desprenderse del fundamento de Derecho segundo de la contestación a la segunda demanda y del hecho de que consintieron la diligencia de ordenación de 2 de mayo de 2018, en la que se les tenía por personados en esa representación. Ahora, sin embargo, afirman actuar exclusivamente en su propio nombre y defensa de sus intereses. La controversia sobre este punto resulta en cualquier caso intrascendente, salvo en lo referido a que no cabe tener a la Comunidad como apelante, pues ésta fue debidamente emplazada en el proceso, y todos los copropietarios están aquí personados, permitiendo así, con amplitud de debate y plenas garantías de defensa, decidir sobre el tema objeto de controversia sin merma alguna de los derechos que asisten a la Comunidad.



SEXTO.- Tanto la mayoría de la doctrina como de las Audiencias ( sentencias, entre otras, de Alicante, de 13 de abril de 2005, Las Palmas de 4 de octubre de 2004 y 26 de abril de 2017, Cádiz, de 30 de mayo de 2017, ó de esta Audiencia de Asturias de 25 de septiembre de 2018, en relación con la sentencia del T.S. de 13 de diciembre de 1993) han venido manteniendo que la legitimación que a los comuneros reconoce el art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal en orden a convocar una junta es subsidiaria, vinculada a la previa inactividad o pasividad del Presidente, que es a quien corresponde de modo principal esa facultad, de tal modo que la capacidad de aquéllos queda condicionada a que medie una previa petición en ese sentido dirigida al Presidente, que no haya sido atendida, expresa o tácitamente. Las razones que avalan esta postura giran en torno tanto a la literalidad de la norma ('La convocatoria de las Juntas la hará el Presidente', y solo 'en su defecto', los promotores de la reunión; cualquier propietario 'podrá pedir' que la Junta estudie y se pronuncie sobre cualquier tema, para lo cual 'dirigirá escrito' al Presidente), como al contenido y alcance del cargo de Presidente y a los conflictos que podrían surgir de mantenerse otra interpretación, en tanto se desnaturalizaría el cargo de aquél y podrían suscitarse situaciones de duplicidad en la dirección comunitaria, además de que se abriría una vía para resolver discrepancias en el seno de la Comunidad distinta de la impugnación de acuerdos prevista en la Ley. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad que asiste a cualquier comunero en orden a convocar la Junta en caso de que concurran circunstancias realmente excepcionales (vid. sentencia T.S. de 22 de julio de 1994) como en el caso de que el Presidente no pudiera ejercitar las funciones que le son propias.

En el presente caso los demandados decidieron directamente proceder a la convocatoria de la Junta para autorizar las obras que pretendían realizar, así como la posterior de diciembre también impugnada, sin requerir previamente al Presidente, como ellos mismos reconocen, para que fuera él quien convocara la reunión, infringiendo así el mandato del art. 16 LPH según la interpretación que ha quedado indicada. No existía entonces ninguna circunstancia excepcional que les facultase a actuar de ese modo, que pretenden justificar en una supuesta pasividad del Presidente, inexistente al menos entonces. El demandante venía acudiendo a las Juntas y fue sólo en la de 29 de julio de 2014 cuando fue nombrado Presidente, menos de tres meses antes de celebrarse la que es objeto principal de controversia. Nada consta acerca de que el resto de los propietarios le hicieran llegar su deseo de tratar los temas en cuestión, o le hubieran dirigido alguna petición en tal sentido, de una u otra forma. La documentación que pretendía entregársele, para lo que fue requerido al tiempo que se intentó convocarlo a esta Junta (el correo fue devuelto por 'ausente'), ya obraba en su poder, al menos por copia, según acta de comparecencia en el Juzgado, de 30 de julio de 2014. Y, en fin, la posterior conducta del demandante no puede justificar esa actuación de los demandados, cuando entonces no concurría causa alguna que la amparase.

En definitiva, siendo nula la convocatoria son nulos los acuerdos allí alcanzados, necesitados de unanimidad que tampoco se obtuvo en tanto el demandante se opuso formalmente a través del ejercicio de estas acciones.

SÉPTIMO.- Las anteriores consideraciones han de conducir a la total desestimación del recurso, si bien las dudas, tanto fácticas, en especial respecto al conocimiento por el demandante de los acuerdos impugnados, como jurídicas, que se desprenden de lo hasta aquí razonado, aconsejan no hacer expresa imposición de las costas aquí causadas según permite excepcionalmente el art. 394 en relación con el 398 LEC. Pronunciamiento que no puede extenderse a la condena al pago de las costas en primera instancia respecto de una de las demandadas, al no haberse cuestionado este concreto pronunciamiento salvo para el caso de que se acogieran las pretensiones de los recurrentes.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Catalina , D. Juan Francisco y Dª. Clemencia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Pola de Laviana con fecha cinco de Abril de dos mil diecinueve, en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 390/17 y acumulado 75/18, confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.