Sentencia Civil Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 334/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00309/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre modificación de medidas nº 159/2.017 del Juzgado de Violencia sobre la
Mujer nº 1 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 334/2.019.
S E N T E N C I A nº 309/2.019
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a 18 de septiembre de 2.019.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento sobre modificación de medidas, seguido
ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de
Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Anselmo , representado
por el procurador Don Gonzalo Cortés Estarellas y asistido por el letrado Don José Miguel Sintes Pujol; como
demandante-apelada DOÑA Diana , representada por la procuradora Doña Joana Socías Reynés y dirigida
por el letrado Don Sebastià Frau Gaià. Se opone también al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que, estimando sustancialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Doña Joana Socías Reynés, en nombre y representación de Doña Diana , contra Don Anselmo , representado por el Procurador Don Gonzalo Cortés Estarellas, debo acordar y acuerdo modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 02.12.13 , dictada en proceso de divorcio seguido entre los mismos litigantes (autos número 346/2013, del Juzgado de Primera Instancia número Veinte de esta capital), posteriormente modificadas por sentencia de 27.07.15 (procedimiento de modificación de medidas número 366/2015 seguido ante el mismo juzgado) y sentencia de AP Baleares de 17.03.16 , en grado de apelación, los cuales procesos fueron seguidos entre los mismos litigantes, en los siguientes extremos:
PRIMERO.- Se atribuye en exclusiva a Doña Diana la guarda y custodia respecto al hijo menor de edad - Constancio - habido de su relación con el demandado Don Anselmo , manteniendo ambos progenitores la patria potestad.



SEGUNDO.- Se atribuye al menor Constancio y a su madre, por ser la progenitora custodia, el uso de la vivienda que fue familiar, sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Palma, y del ajuar doméstico de la misma; pudiendo Don Anselmo , si no lo hubiera verificado ya, retirar de la vivienda sus enseres personales y subsistiendo la obligación de pago del préstamo hipotecario por sus titulares.



TERCERO.- Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias del menor Constancio con su padre: - Entre semana: martes y jueves, desde la salida del colegio -o si no fuera lectivo, desde las 17:00 horas- hasta las 20:00 horas.

- Fines de semana: alternos, desde el viernes a la salida del colegio -o desde las 17:00 horas, si no fuera lectivo- hasta las 20:00 horas del domingo.

- Vacaciones escolares del menor en Navidad y Semana Santa: se distribuirán por mitades, eligiendo el periodo de disfrute el padre los años pares y la madre los impares.

- Vacaciones escolares del menor en verano: se entenderán por tales únicamente los meses de julio y agosto, distribuyéndose por quincenas alternas y eligiendo el periodo de disfrute el padre los años pares y la madre los impares.

Mientras se halle vigente la prohibición de acercamiento y comunicación de Don Anselmo respecto a Doña Diana , todas las entregas y recogidas del menor que hayan de tener lugar fuera del centro escolar al que asiste se realizarán mediante la intervención de familiar o persona de confianza designada por ambos progenitores. En defecto de un acuerdo tal, se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar.



CUARTO.- Se establece una pensión de alimentosa favor del hijo menor de edad común a cargo del padre Don Anselmo de 350 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC establecido por el INE u Organismo que lo sustituya. Dicha pensión se ingresará en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes.



QUINTO.- Los gastos extraordinarios que genere el menor se abonarán del siguiente modo: a) los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores (acuerdo que se documentará por escrito, tanto la decisión del gasto como su importe), o en defecto de acuerdo, hubiera sido acordada judicialmente su realización, por mitades e iguales partes; b) los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial subsidiaria, por el progenitor que decida su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

c) los gastos extraordinarios deberán ser justificados, tanto en cuanto a su importe como en cuanto a su devengo.

d) el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente a su devengo la existencia del gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que estime oportunas.

Se mantienen las restantes medidas definitivas vigentes en lo que no se opongan a las ahora acordadas.

Comuníquese la presente resolución al Punto de Encuentro Familiar, a los fines acordaros.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Anselmo , representado por el procurador Don Gonzalo Cortés Estarellas, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Diana , representada por la procuradora Doña Joana Socías Reynés. Mostró igualmente oposición al recurso de apelación el Ministerio Público.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Apela el Sr. Anselmo y afirma que no existen hechos nuevos posteriores a las resoluciones judiciales objeto de modificación en este litigio, afirmando que el maltrato sufrido por la Sra.

Diana y por el que fue condenado el recurrente es anterior a la sentencia de divorcio de 2 de diciembre de 2.013. Considera igualmente que las medidas adoptadas en la sentencia apelada con relación al hijo común, Constancio , son claramente perjudiciales para éste, que siempre ha mantenido una relación amplia y fluida con sus progenitores, tal como dimana de la prueba pericial psico-social. Por ello, insta con carácter principal que se instaure el régimen de guarda y custodia compartida o, subsidiariamente, la ampliación de visitas hasta que, gradualmente, queden equiparados los tiempos de uno y otro progenitor en compañía de su hijo. Por fin, insta que se deje sin efecto la pensión alimenticia establecida, o bien se disminuya atendiendo a los tiempos que el hijo esté en su compañía de forma gradual, solicitando también que se atribuya a la madre el uso de la vivienda familiar hasta que se procede a su venta.

La parte apelada, por su parte, recuerda que el motivo fundamental de su demanda de modificación de medidas fue la condena del Sr. Anselmo como autor de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, previsto en el art. 173.2 del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, de acuerdo con sentencia se 10 de enero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma, confirmada por la sentencia nº 121/2.017 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, resoluciones judiciales que obviamente no existían cuando se pronuncia el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma. Por tanto, considera de aplicación el art. 92.7 del Código Civil. Afirma además que el juzgador ha analizado profusamente la prueba pericial practicada. Por último, pide el mantenimiento del pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar y el que atañe a la prestación alimenticia.

El juzgador parte del hecho de que el fundamento de la demanda de modificación de medidas no es otro que la condena en firme al demandado en el ámbito criminal de la violencia de género, por hechos que han afectado a la madre y al hijo menor común, remitiéndose a los fundamentos primero y segundo del auto de medidas provisionales, y ateniéndose a lo razonado en esa resolución respecto a la patria potestad, guarda y custodia y atribución de uso de la vivienda familiar, desarrollando a continuación las razones que explican los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, la pensión alimenticia y al sistema de pago de los gastos extraordinarios.



TERCERO.- Tal y como se refleja en la demanda que ha originado este litigio, la modificación de medidas solicitada se basa en la condena penal en firme del Sr. Anselmo . Adjuntas a la demanda se encuentran las sentencias de 25 de enero de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca y la de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, nº 121/2.017, de 3 de mayo, confirmatoria de la anterior. Los hechos probados recogidos en ambas resoluciones son elocuentes, como la imposición por parte del Sr. Anselmo a la Sra. Diana de una situación de dominación respaldada en el miedo, el insulto, la crítica constante y la amenaza, en presencia en numerosas ocasiones del hijo menor común, recogiéndose igualmente la afectación psicológica que tal comportamiento del recurrente ha provocado en Doña Diana .

Pues bien, hemos de partir de dichos pronunciamientos penales, que recoge una sentencia firme de condena del recurrente por delito de violencia habitual en el ámbito familiar y también lo hace el juzgador tal como procede, de manera que no es extraño que se remita a su auto nº 99/2.017 en el que adopta medidas provisionales en los puntos anteriormente referidos.

El apelante vuelve a insistir en su recurso, como ya lo hiciera ante el Juzgado, incluso en el marco propio de las medidas provisionales, que la situación descrita en las sentencias penales ya se daba cuando fue dictada sentencia de divorcio y se adoptó el régimen de guarda y custodia compartida con relación a Constancio , alegación que fue rechazada por el juez de primera instancia, al considerar que tal condena penal supone una alteración sustancial de las circunstancias que justifica la modificación de las medidas adoptadas, haciendo mención expresa al art. 92.7 del Código Civil, criterio que esta Sala comparte plenamente, puesto que dicho precepto impide de modo expreso la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los progenitores esté incurso -y cuanto más si como en este caso está condenado en firme- en un proceso penal iniciado por atentar, en el supuesto presente, contra la integridad moral del cónyuge.

Por consiguiente, la solicitud principal del recurrente, que pasa por el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida es imposible en este momento.

En lo que respecta a la petición subsidiaria de ampliación de las visitas, el juzgador, partiendo de las que determinó en su auto de medidas provisionales, se atiene a las conclusiones del dictamen psico-social, ratificado en juicio. Considera el juez de primer grado la vinculación que tiene Constancio tanto con su madre como con su padre y decide mantener el tiempo de visitas del padre recogido en aquella resolución provisional, pero lejos de la alegación del apelante, que sugiere un pronunciamiento ajeno a la valoración de la prueba.

La sentencia se basa, como decimos, en las conclusiones del dictamen psico-social, tiene en consideración que la madre gestiona mejor las actitudes parentales respecto del niño, así como la incomunicación parental que se prolongará hasta el año 2.021 al estar vigente orden de alejamiento, y muy importante, pondera el hecho de que el Sr. Anselmo no muestra conciencia de las conductas por las que fue condenado, incluso participando al niño la situación de conflicto.

Así las cosas, no consideramos que abogue en un mayor beneficio para Constancio la ampliación de visitas que se solicita, a pesar de la vinculación positiva que éste tiene con su padre y que no ha de perder ni verse afectada a causa del tiempo establecido de visitas con el padre, sobre todo si se tiene en consideración, como también resalta el juez de primera instancia, la conclusión del equipo psico-social, en el sentido de que 'lo más conveniente para el menor sea, por el momento, dar continuidad al sistema actual de funcionamiento familiar'.

En cuanto atañe a la atribución de uso de la vivienda familiar, procede también su confirmación, pues respeta el art. 96 del Código Civil en su primer párrafo y lo propio cabe decir de la prestación alimenticia.

En este punto, el recurso no hace referencia a una incorrecta aplicación de los parámetros recogidos en el art. 146 del Código Civil, sino al hecho de que se otorgue la guarda y custodia compartida, en cuyo caso la pensión alimenticia debería decaer, o bien su disminución por el progresivo aumento de las visitas entre padre e hijo, hechos que no se darán finalmente. Por lo demás, la cuantía de esta prestación está suficientemente motivada por el juzgador y sustentada en la capacidad económica de los litigantes y en las necesidades del menor, sin que los razonamientos de la sentencia en este aspecto hayan sido combatidos por el apelante.

Rechazamos, en consecuencia, el recurso de apelación.



CUARTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DON Anselmo , representado por el procurador Don Gonzalo Cortés Estarellas, contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2.019 por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos íntegramente la citada resolución sin que proceda imponer al recurrente las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON Álvaro Latorre López, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.