Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 751/2017 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812442120158068409
Recurso de apelación 751/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 305/2015
Parte recurrente/Solicitante: Serafin
Procurador/a: ISABEL FUENTES ANGULO
Abogado/a: MIQUEL FORTUNY CENDRA
Parte recurrida: Urbano , Ricardo , Víctor
Procurador/a: JOSE MATIAS GALAN COBO, ANTONIA GOMEZ GUTIERREZ
Abogado/a: MAGDALENA PEREZ BENEROSO
SENTENCIA Nº 309/2019
Ilmos. Sres.
D.Josep Maria Bachs i Estany(Presidente)
Dª. María del Mar Alonso Martínez
Dª.Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a 22 de mayo de 2019
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 751/2017 sobre Impugnación testamentaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
núm. 1 de Mollet del Vallés , por demanda de D. Serafin representado por la Procuradora Sra. Mª Isabel
Fuentes Angulo y asistido del letrado Sr. Miguel A. Fortuny Cendra contra D. Urbano representado por el
Procurador Sr. Jose Matias Galán Cobo y asistido de la letrada Sra. Magdalena Pérez Beneroso, D. Víctor
representado por el Procurador Sr. José Matias Galán Cobo y asistido de la letrada Sra. Lidia Hernández
Córdoba y D. Ricardo representado por la Procuradora Sra. Antonia Gómez , que pende ante nosotros por

virtud del recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en
fecha 10 de abril de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:' Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Serafin , debo declarar y declaro la validez del testamento de 12 de febrero de 2014 ,otorgado por Dª. Gabriela , absolviendo los demandados D. Urbano , D. Víctor y D. Ricardo de todos los pedimentos de la demanda .Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpone recurso por la parte actora presentado oposición Víctor y y Urbano , tras lo que fueron emplazados los litigantes ante esta Sala, compareciendo ambos en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia. Recurso de apelación y oposición.

-Demanda La demanda interpuesta por Serafin interesa la declaración de nulidad de pleno derecho, por haber sido otorgado con vicio en el consentimiento , del testamento otorgado por su madre en fecha 12 de febrero de 2014 , por entender que la finada (madre del actor )suscribió el testamento con total desconocimiento de lo que firmaba inducida por su hijo D. Urbano .

Solicitaba: .La declaración de la nulidad total del testamento otorgado por la causante el 12 de febrero de 2014 , o subsidiariamente la declaración de nulidad parcial del mismo, concretamente la ineficacia de las disposiciones Tercera y Séptima. Declarando en tal caso el derecho del actor a percibir los derechos legitimarios que le correspondan en dicha herencia, ordenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración. Para el caso de estimarse la nulidad antes solicitada, interesa también la nulidad del testamento anterior, otorgado por la causante el fecha 20 de septiembre de 1984, o subsidiariamente la nulidad parcial del mismo, concretamente la ineficacia de las disposiciones Segunda y Cuarta, declarando en tal caso el derecho del actor a percibir los derecho legitimarios que le correspondan en dicha herencia, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

.Que en caso de estimarse la nulidad total del último testamento, se declare la indignidad sucesoria de D. Urbano Alegó el actor en la demanda que las capacidades intelectivas y volitivas de su madre estaban afectadas en el momento de otorgar testamento por los medicamentos que se le suministraban por la enfermedad que padecía (una grave disfunción del sistema linfático de las extremidades inferiores ) lo que fue aprovechado por su hijo Urbano para propiciar una modificación del testamento que le favoreciera frente a sus hermanos.

-Contestación de Urbano Interesó que fuera llamado al proceso D. Víctor como parte interesada por cuando, derivado del testamento impugnado, adquirió la condición de usufructuario de la vivienda propiedad de la causante y la nulidad del testamento podría afectar a sus derechos hereditarios.

En cuanto al fondo del asunto se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda alegando la inexistencia de vicio en el consentimiento de la causante y así que las plenas facultades de la causante quedaron constatadas por el notario ante el que se otorgó el testamento de 2014, pues la enfermedad de la Sra, Gabriela era de la circulación y del corazón y en nada afectaba a su capacidad.

Contrariamente a lo alegado por el actor , el Sr. Ricardo apenas visitaba a su madre y cuando lo hacía la inquietaba. Contrariamente Urbano se ocupaba de todas las necesidades de la misma .La decisión de este último testamento de la causante fue beneficiar a su pareja Sr. Víctor que era el que se ocupaba de ella las 24 horas del día además de haber vendido un piso de su propiedad adquiriendo una vivienda entre él y la finada que se escrituró exclusivamente a nombre de esta última .En cuanto a los motivos de desheredar al actor están recogidos en el testamento debido a que el Sr. Serafin consistente en que el actor ya cobró en vida de la difunta la cantidad que le correspondía en concepto de legitima así como establece que Serafin adeuda a la testadora la cantidad de 6.000€.

-Contestación de Víctor Además de adherirse a los argumentos de la contestación de Ricardo alega que aunque la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Mollet del Vales constaba exclusivamente a nombre de la Sra. Gabriela con la que mantenía una relación sentimental conviviendo desde 1996,el mismo contribuyó económicamente a su compra ,designando los archivos notariales de la venta de su vivienda y el ingreso de su venta en una cuenta común con la causante ,motivos por el que la misma legó a esta parte el usufructo de la vivienda , no solo por la contribución a su compra sino por los cuidados recibidos por el mismo .

- El demandado Ricardo no presentó contestación -La Sentencia de Primera Instancia desestima íntegramente la demanda en base a que de la prueba practicada no cabe extraer otra conclusión que la Sra. Gabriela al testar en 2014 se encontraba en sus plenas facultades mentales ,pues no sólo no se ha practicado prueba alguna que permita destruir la presunción de su capacidad para testar sino que de la documental obrante en autos y de la generalidad de las testificales la conclusión que se extrae es justamente la favorable a su capacidad para testar. Por lo tanto no considera el Juzgador que deba pronunciarse sobre la finalidad de las disposiciones del último testamento ni el porqué decidió dejar unas cosas u otras a unos hijos o a otros no.

-Contra la sentencia se alza la parte actora Alega que no se prevalió de la enfermedad de su madre para que testase de nuevo.

Refiere que la Sentencia de instancia da respuesta a la pretensión principal cual es la capacidad o no de la Sra. Gabriela para otorgar testamento y por lo tanto desestima la nulidad interesada de pleno derecho, sin embargo no da respuesta a la petición subsidiaria de nulidad parcial relativa a la preterición intencional de legítima que afecta a nuestro mandante, considerando que la de la libertad de testar le permitía adoptar la decisión de distribuir sus bienes entre sus hijos sin límite alguno, razonamientos que no comparte esta parte recurrente.

El demandado Ricardo se mantuvo en rebeldía hasta el acto de la vista en la que interesó que fuera estimada la demanda del actor.

Respecto a la pretensión principal considera que existió error en la valoración de la prueba respecto a la capacidad para testar de la causante , pues de la prueba practicada se desprendía la ausencia de esta capacidad . Su hijo Urbano aprovechó que la causante había estado hospitalizada durante los meses próximos a su fallecimiento para que modificara su testamento , realizando el cambio un mes antes del fallecimiento , incluso uno de los demandados, Ricardo , reconoció la falta de lucidez en ese periodo de su madre y en igual sentido testificó su nuera Caridad y también D.

Marcelino por lo que no la mayoría de testigos , contrariamente a lo recogido por el juzgador , mantenía que la causante gozaba de la plena capacidad para testar , y el Sr. Salas Moreno(notario) ni se acordaba de la testadora por lo que no puede concluirse de su testimonio la capacidad de la testadora.

La consecuencia de la nulidad del último testamento sería también la del testamento de 20 de septiembre de 1984 y la indignidad sucesoria de Urbano .

Respecto a la petición subsidiaria , de nulidad parcial , ningún pronunciamiento se ha efectuado en instancia considerando el recurrente que corresponde a la contraparte demostrar que la legítima es imputable a donaciones las cantidades adeudadas por el actor a su madre .La estipulación séptima del testamento de 2014 no puede considerarse como una donación imputable al derecho de legitima por cuanto lo impide el artículo 451.8.1 CCC pues debe hacerse constar expresamente en el momento en que se otorga la voluntad de donar y las cantidades entregadas en 1982 en dos disposiciones lo eran a título de préstamo no de donación. Concluye el recurrente que no se ha acreditado la existencia de donaciones imputables a la legítima.

-Por la representación de Urbano se opone al recurso íntegramente.

Respecto a la capacidad para testar de la finada alude a la respuesta dada el 2 de noviembre de 2016 por el centro sanitario a requerimiento del Juzgado , contestaba hasta las últimas 24/48 horas tuvo sus facultades intelectivas conservadas. Lo corroboraron testigos como Eugenia , Rosendo , Felisa o Filomena corroboran la capacidad de la testadora según la testifical del notario Sr. Victorino que comprobó las capacidades de la testadora .

Respecto a la pretensión subsidiaria de nulidad parcial del testamento la cláusula del testamento que establece que el actor sí ha cobrado la legítima es válida, legítima que además se ve ampliada con las cantidades cedidas para la compra de un vehículo y para cancelar un préstamo.

-También la representación de Víctor se opone al recurso.

Alega la prueba que corrobora la plena capacidad de la causante para otorgar testamento.

Respecto a la pretensión subsidiaria vierte iguales argumentos que Urbano .



SEGUNDO.- Valoración de la prueba sobre la capacidad de testar de la causante La actora, ahora recurrente, funda su recurso en la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en relación a la falta de capacidad natural de la causante en el momento de otorgar el testamento.

Revisada nuevamente la prueba practicada en las actuaciones y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide con la plasmada en la sentencia impugnada cuyos acertados razonamientos jurídicos compartimos, así como la valoración de la prueba.

Con carácter general, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 13 de julio de 2015 señala que: ' Como ha proclamado con reiteración esta misma Sala, así, entre otras, Sentencia núm. 50/2011, de 1 de diciembre : 'Un dels principis successoris del dret civil català és la primacia de la voluntat del testador, el qual, en un acte personalíssim, és l'únic capaç de disposar dels seus béns per després de la seva mort.

És substancial, doncs, que la voluntat del testador es formi lliurement sense vicis susceptibles d'anul lar-la. No obstant això, el degut respecte a la voluntat del causant exigeix que els vicis denunciats per qui es cregui perjudicat per les disposicions testamentàries siguin totalment provats en presumir-se la capacitat del testador, així com lliures, conscients i volgudes les voluntats contingudes en el testament, sobretot si aquest ha estat atorgat davant d'un fedatari públic.

És per això que constituiria una greu transgressió d'aquest principi tòrcer la voluntat del testador per motius nimis, o bé merament sospitats o intuïts.

El principi del favor testamenti , d'indiscutible vigència en el dret successori català, com ha declarat la jurisprudència d'aquesta Sala ( sentències de 7 de gener de 1992 i 7 de gener de 1993 , 17/1999 d'1 de juliol , 5/2002 de 4 de febrer o 36/2006, de 4 de setembre ) implica que quan hi hagi dubtes es resolgui a favor de la conservació del testament.

Cal tenir present que resulta extremament difícil accedir, un cop mort el/la causant, a les seves intimes conviccions, desitjos, motivacions i emocions, que són les que conformen la voluntat que posteriorment s'exterioritza a través d'algun dels instruments establerts en l'ordenament jurídic.

D'aquesta manera, qui invoca vicis o defectes en la conformació de la voluntat ha d'acreditar-ne l'existència com a fets impeditius als normals efectes dels actes jurídics regularment emesos, tractant-se, a més, d'una qüestió de fet que correspon valorar als òrgans d'instància que solament pot accedir a la cassació en la mesura que el raonament utilitzat per ells sigui irracional, arbitrari o il lògic ( STS 327/2008, de 29 de gener o TSJC de 18/2004, de 24 de maig ; o 15/2006, de 24 d'abril )'.

El artículo 421-3 del Código Civil de Cataluña establece una presunción de capacidad al disponer que 'pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo'. Y el artículo siguiente (421-4) dispone que 'son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento' .

En relación a la capacidad del testador la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 7 de abril de 2014 declara que: El juicio de capacidad del testador realizado por el Notario en el testamento notarial no tenía en Cataluña, con anterioridad a la vigencia del Código de Sucesiones (en adelante CS, aprobado por Ley 40/1991, de 31 de diciembre), una regulación distinta a la del Código Civil (CCiv) y por ello, como declaramos en las SSTSJC 7/1990, de 21 de junio y 10/1991, de 1 de octubre , debía producirse una heterointegración de la normativa catalana por el CCiv. De conformidad con el principio del favor testamenti debía presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidad natural para testar mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario, constituyendo, en definitiva, la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador una demostración enérgica de capacidad que debe quedar destruida por prueba en contrario.

Tras la entrada en vigor del CS, ya no se precisa la heterointegración con el CCiv, por lo cual, la STSJC 17/1999, de 1 de julio , declaró, en síntesis, que: (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar ; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum, y al principio del favor testamenti; (c) Se precisa que la expresión 'capacidad natural' que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, puesto que los incapacitados para testar son una excepción a la regla general, y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. En este mismo sentido similar o análogo nos pronunciamos en las SSTSJC 4/2000, de 28 de febrero , 24/2000, de 13 de noviembre , 36/2003, de 16 de octubre , 32/2006, de 4 de septiembre y 5/2002, de 4 de febrero que en su FJ. 4º señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento, por parte de quien la alega, de conformidad con el principio del favor testamenti.

La mencionada sentencia añade que ' Sobre la vigente normativa no nos hemos pronunciado, hasta el momento, si bien y según lo dispuesto en el art. 421-4 CCCat , se encuentran incapacitados para testar los menores de 14 años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento, debiéndose realizar el juicio de capacidad legal por parte del Notario de conformidad con la legislación Notarial - art.

421-7 CCCat -; distinguiéndose en el art. 421-9, a los efectos de intervención de facultativos en el testamento Notarial, entre los casos en que el testador se encuentre o no incapacitado. Para el primer supuesto, dispone el art. 421.9.1 CCCat , que el Notario debe apreciar la capacidad conforme se establece en el art. 421.7 y si lo considera pertinente, puede solicitar la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En cambio, cuando se encuentre incapacitado judicialmente, puede otorgar testamento notarial en un intervalo lúcido si dos facultativos aceptados por el notario certifican que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En los casos de intervención de facultativos, deben hacer constar su dictamen en el propio testamento y firmarlo con el notario y si procede, con los testigos.

Por ello, la presencia de facultativos, que han de ser aceptados por el Notario, resulta inexcusable para el supuesto del incapacitado, mientras que cuando se trate de personas que no hayan sido incapacitadas, dichos facultativos solamente han de concurrir si el notario lo considera pertinente, lo que no elimina su posterior impugnación mediante prueba que desvirtúe la presunción iuris tantum de capacidad realizada por el Notario.

Nótese que la capacidad para otorgar testamento es la capacidad natural que conforma una voluntad formada que entienda la realidad y trascendencia del acto jurídico testamentario y que se exprese convenientemente al momento del otorgamiento.

Esta doctrina es reiterada en la STSJ Cataluña de 8 de mayo de 2014 cuando señala que ' en resumen , tanto en la sentencia del TSJC de 27 de septiembre del año 2007 como en la 17 de octubre 2011 , que cita el recurrente como infringidas, se parte de que la declaración del Notario autorizante sobre la capacidad del otorgante constituye una presunción iuris tantum que debe destruirse mediante pruebas suficientemente convincentes. Y en relación al Codi de Successions añade que De otro lado, en relación concretamente con la capacidad para testar que ha de ser la natural -capacidad de comprender y querer- que la ley presume en los mayores de 14 años a los que el artículo 104 CS permite realizar dicho acto, el artículo 106 CS la confía en los testamentos notariales al juicio del Notario autorizante al indicar que el Notario deberá identificar al testador y apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos en la legislación notarial, en formar similar a la contemplada en el artículo 685 del CC tal como ha sido interpretado por la doctrina del TS (por todas STS, Sala 1ª de 20-3-2013 ). Tal presunción como ha se repetido anteriormente es iuris tantum por lo que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.' Es partiendo de estas premisas y teniendo muy presente la doctrina jurisprudencial citada que habremos de examinar si esa presunción de capacidad se ha desvirtuado en el caso enjuiciado y la respuesta ha de ser necesariamente negativa.

Ya nos hemos referido a la doctrina jurisprudencial sobre este extremo, recordando que la declaración del Notario autorizante del testamento sobre la capacidad del otorgante constituye una presunción iuris tantum que puede destruirse mediante pruebas suficientemente convincentes, correspondiendo a quien afirma la falta de capacidad la carga de aportarlas.

En el supuesto sometido a esta alzada no se acredita esa falta de capacidad alegada por el actor .

Tras el requerimiento efectuado judicialmente la Fundació Sanitària Mollet, obrante a f. 190, establece que revisada la historia clínica y registros asistenciales , y consultados los responsables del centro , se puede considerar que la Sra. Gabriela tuvo en todo momento sus facultades intelectivas conservadas a excepción de las 24-48 horas anteriores a su fallecimiento y que estuvo acompañada de sus hijos ,nuera y su pareja sentimental.

Las alegaciones del recurrente respecto de determinadas testificales carecen de la eficacia pretendida cual es desvirtuar el resto de testificales u este Tribunal constata , coincidiendo con el juez a quo , mayoritariamente afirman que la Sra, Gabriela estaba en sus plenas facultades hasta prácticamente el óbito.

Tampoco el hecho de que el notario ante el que se efectuó el testamento no se acordara en concreto de la finada , lógico atendidos los numerosos protocolos que tienen , corrobora una ausencia de capacidad de la testadora sino al contrario pues el testigo en acto de juicio explicó que la práctica es hacer varias preguntas a la testadora para comprobar si la testadora tiene capacidad suficiente para realizar dicho acto, por lo tanto si realizó el testamento es porqué constató la plena capacidad de la testadora para tal acto.

En definitiva, al igual que el Juzgador de instancia, entendemos que no concurre prueba bastante como para mantener, con el grado de certidumbre que requiere la doctrina jurisprudencial citada, que la causante , careciera de la capacidad necesaria para otorgar el testamento impugnado. Por ello, procede desestimar la pretensión principal del recurso de apelación interpuesto por la actora ,entrando en el examen de la pretensión subsidiaria que constituye el segundo motivo de este recurso, en el siguiente fundamento.



TERCERO.- Como segundo motivo alega el recurrente que el Juzgador prescinde de analizar la pretensión subsidiaria de nulidad parcial relativa a la preterición intencional de legítima que afecta al recurrente, estando la libertad de testar limitada por el derecho de legítima. Alega inexistencia de donaciones imputables al derecho de legítima (art. 451.8) Para examinar este extremo del recurso procede examinar los dos testamentos en los que se contienen dos cláusulas en cada una de ellos que son iguales relativas a la manifestación realizada por la testadora respecto de la exclusión del cobro a la legitima de uno de los hijos.

En la cláusula tercera del Testamento de 12 de febrero de 2014 establece '..nada lega por legitima a su hijo Don Serafin por haberla recibido en vida' En la cláusula VII del mismo testamento establece 'Manifiesta la testadora que su hijo D. Serafin adeuda a la testadora Seis mil euros ' explicando que una era de 3.606,00 euros era pagar la compra de un coche y la cantidad restante para cancelar un préstamo, transcribiéndose los números de cuenta y fechas de las retiradas.

En la manifestación segunda del testamento de 20 de septiembre de 1984'Manifiesta la testadora que la legítima que le correspondería a su hijo Serafin ya la ha percibido ' Y en la manifestación cuarta manifiesta la testadora que su hijo Serafin es deudor de un millón de pesetas que se descompone de dos cantidades , una de seiscientas mil pesetas que retito de su libreta de ahorros número NUM003 de laofiina356 de la Caja de Pensiones para la vejez para el pago de un Seat Fura Crono a Comercial de Automóviles del Vallés el 22 de abril de 1983 y trescientas mil pesetas que retiro de la misma el día 29 de septiembre de 1983 para cancelar el préstamo número NUM004 de su mencionado hijo.

La imputación es una operación de cálculo de la legítima en cuya virtud lo recibido en concepto de legítima o que sea imputable a la misma disminuye la cantidad que ha de percibir el legitimario en la sucesión de su causante. Son imputables a la legítima las liberalidades a que se refiere el art. 451.8 CCC , esto es, las donaciones entre vivos otorgadas por el causante con pacto expreso de imputación o hechas en pago o a cuenta de la legítima.

La prueba de que la legítima fue pagada corresponde a los herederos, porque se trata de una obligación de ellos cuyo cumplimiento deben probar. La legítima constituye una deuda a cargo de la herencia. Su pago, antes o después, debe ser probado por quienes tienen la deuda, que son los herederos, como ocurre con cualquier deuda. Por tanto, la duda respecto a todo lo que se refiera al pago de la legítima perjudica a quien está obligado a pagarla. Así resulta de lo establecido con carácter general por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La manifestación del causante de haber pagado la legítima es irrelevante. Puede constituir un indicio, sobre todo si, como aquí ocurre, no hay datos que indiquen animadversión u otro motivo no lícito respecto al legitimario preterido en el testamento.

La irrelevancia de este tipo de cláusulas deriva del propio concepto de legítima, que constituye una limitación a la libertad del testador. Por tanto la legítima puede ser exigida abstracción hecha de las declaraciones que haya hecho el testador respecto a su entrega y sin necesidad de impugnar dichas declaraciones. Si se concediese algún tipo de valor a la declaración del causante en este ámbito, el carácter forzoso de la legítima podría verse comprometido.

En consecuencia procede examinar si hay prueba de que la legítima fue pagada en vida del causante principiando por la normativa aplicable.

Es cierto que la norma general (451-8 CCCat), antes y después de la modificación, es que la donación debe prever expresamente que será imputable a una futura legítima y no fue así en el caso concreto pero, tal como hemos señalado, las excepciones a la regla general se contemplan en el apartado 2 del mismo artículo no estando incurso el supuesto examinado en ninguno de los supuestos de este apartado.

Ni la cláusula tercera ni la manifestación segunda de ninguno de los testamentos cumple los requisitos expuestos pues limitándose a afirmar que ya ha recibido la legítima no existe prueba de tal hecho.

Tampoco se puede imputar a la legítima el reconocimiento de la testadora en la cláusula séptima del testamento del 2014 y en la manifestación cuarta del testamento de 1984 pues se trató de un préstamo y aunque del examen de la contestación de BBVA al oficio judicial respecto de los pagos realizados a través de las cuentas que se contienen en la aludida cláusula séptima y manifestación cuarta nada se acredita (al tratarse de datos ya cancelados por la entidad bancaria) lo reconoce el propio apelante en su recurso.Por lo tanto, no puede ser incardinado este préstamo como imputable a la legítima, al no tratarse de una donación , ni puede ser declarado ineficaz acreditada la realidad del préstamo.

En consecuencia , procede estimar parcialmente la pretensión subsidiaria del apelante y se declara la nulidad parcial del testamento de 12 de febrero de 2014,concretamente de la disposición tercera y la nulidad parcial del testamento de 20 de septiembre de 1984,concretamente la ineficacia de la disposición segunda , declarando el derecho del recurrente a percibir los derechos legitimarios que le correspondan en la herencia condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración .



CUARTO.- Costas de la alzada Dada la estimación parcial del recurso las costas de esta alzada en virtud del art. 398.2 de la LEC no se imponen a ninguna de las partes litigantes.La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda por lo que tampoco , en virtud del art. 394 de la LEC , se imponen las costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes.



QUINTO.- Depósito para recurrir Estimado el recurso, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se acuerda la devolución de depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Serafin contra la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2017 en los autos de juicio ordinario 305/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mollet del Vallés y, en consecuencia se declara la nulidad parcial del testamento de 12 de febrero de 2014 otorgado ante el notario de Mollet del VallésSr.

Fernando Salas con nº de protocolo 483 ,concretamente de la disposición tercera y la nulidad parcial del testamento de 20 de septiembre de 1984 otorgado ante el notario de Mollet del Vallés Sr,Fernando Salas con nº de protocolo 1840 ,concretamente la ineficacia de la disposición segunda , declarando el derecho del recurrente a percibir los derechos legitimarios que le correspondan en la herencia condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración , d ejando subsistentes el resto de pronunciamientos que se confirman.

No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes litigantes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.