Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 529/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120138260810
Recurso de apelación 529/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 349/2016
Parte recurrente/Solicitante: Roman
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: Jordi Brunet Escriche
Parte recurrida: Angelina
Procurador/a: Ivo Luis Figueroa Alegre
Abogado/a: Joan Antoni Cerda Clusella
SENTENCIA Nº 309/2019
Magistrados:
Dª María Pilar Martín Coscolla
Dª María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 9 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 349/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Roman contra Sentencia de 11/05/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ivo Luis Figueroa Alegre, en nombre y representación de Angelina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de D. Roman contra Dña. Angelina , y desestimar íntegramente la demanda reconvencional presentada por ésta frente al Sr.

Roman , sin condena en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/05/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 349/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Roman contra Doña Angelina , desestima en su integridad la demanda formulada así como la demanda reconvencional formulada por la demandada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Roman , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de que se extinga la atribución de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION002 , a la Sra. Angelina , y que es propiedad exclusiva del recurrente.

La demandada y actora reconvencional, Sra. Angelina , se opone al recurso de apelación interpuesto por el demandante e Impugna la sentencia recaída en la primera instancia, solicitando que se modifique la Custodia Compartida del hijo común de los litigantes y se atribuya la guarda del menor a la madre con la aprobación del Plan de Parentalidad que se aporta con la demanda reconvencional, o de forma alternativa, que la custodia compartida del menor se desarrolle por semanas alternas sin visitas intersemanales.

El Ministerio Fiscal por su parte, solicita que se mantenga la custodia compartida del hijo común de los litigantes, y en cuanto a la atribución de uso de la vivienda familiar solicita que se mantenga la atribución a la Sra. Angelina , si bien de forma subsidiaria peticiona que se establezca un plazo máximo al uso de la referida vivienda.



SEGUNDO.- Sobre la procedencia de modificar la custodia compartida del hijo común, Ceferino de 9 años, y la procedencia de establecer una Guarda unipersonal del menor a favor de la madre.

Efectivamente, procede en primer lugar entrar a conocer sobre este motivo en el que se fundamenta la impugnación formulada por la demandada y actora reconvencional, por cuanto su resultado puede influir en el que pueda obtenerse en el recurso de apelación interpuesto por el demandante.

Consta acreditado y reconocido en las presentes actuaciones que los ahora litigantes mantuvieron una relación estable de pareja durante un periodo aproximado de seis años, naciendo de la misma un hijo, Ceferino en fecha NUM002 de 2.009, por lo que en la actualidad cuenta 9 años de edad.

En fecha 14 de abril de 2.014, recae Sentencia en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 1800/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en la que respecto a la Guarda del hijo común menor de edad se acuerda que a partir del 1 de julio de 2.015 se establece una Custodia Compartida que se desarrollará por semanas alternas de lunes a lunes a la salida del colegio, pasando además el menor las tardes de los martes y jueves (con pernocta) de cada semana con el progenitor con el que no convive esa semana, distribuyéndose por mitad los periodos de vacaciones escolares del menor. Establece además, una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre de 150,00 Euros mensuales, y atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Angelina hasta la mayoría de edad del hijo común de los litigantes.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que son las partes las que en el acto de la Vista celebrada en el procedimiento de Guarda y Custodia, llegan al acuerda de establecer una Custodia Compartida del hijo común a partir de la fecha de 1 de julio de 2.015.

Alega la madre ahora impugnante de la sentencia recaída en la primera instancia, dos razones para el cambio de guarda del hijo común, por un lado, porque la custodia compartida no ha funcionado de forma correcta desde la fecha de su inicio el 1 de julio de 2.015 por falta de entendimiento entre los progenitores, y en segundo lugar, porque si bien es cierto que cuando recae la sentencia de guarda y custodia el menor ya presentaba una serie de patologías médicas, en un principio fue diagnosticado de trastorno de la conducta y de las emociones y alteración del vínculo, siendo diagnosticado en fecha 26 de enero de 2.017 de DIRECCION004 con DIRECCION005 e DIRECCION006 , lo que ha llevado a que el hijo común, Ceferino , por Resolución de la Direcció General de Protecció Social del Departament de Treball, Afers Socials y Families, de fecha 13 de marzo de 2.018, se le reconozca un grado de discapacidad del 33%, siendo la categoría de DIRECCION007 (conforme consta acreditado en esta alzada como hecho de nueva noticia que se pone de manifiesto por la representación de Doña Angelina ).

Ahora bien, la realidad es que desde el 1 de julio de 2.015, la custodia compartida por ambos progenitores del hijo común viene desarrollándose, sin que a la fecha en la que se presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones (11 mayo 2.016), por parte de la madre demandada se hubiera presentado demanda alguna en solicitud de una modificación de las medidas adoptadas un año antes de común acuerdo por las partes, en la que se interesara la atribución a ella de la guarda del hijo menor, y no es hasta que resulta emplazada para contestar a la demanda formulada de contrario en la que se interesaba la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, cuando se presenta por la madre demandada demanda reconvencional interesando la atribución exclusiva de la guarda del menor.

Por lo que respecta a la procedencia de un cambio de la guarda del hijo común, debemos poner de manifiesto que no se desprende del Informe aportado a las actuaciones de fecha 26 de enero de 2.017 del CSMIJ ni de la declaración prestada por la técnico de dicho centro Sra. Camila , quien precisa que ella no ha aconsejado un cambio en la guarda del menor. Tampoco consta acreditado el incumplimiento de las obligaciones paternofiliales derivadas de la custodia compartida del menor por parte del Sr. Roman .

Adquiere especial transcendencia el resultado que ofrece el Informe de fecha 28 de febrero de 2.019 del EATAF, emitido por la Psicóloga Doña Edurne , en el que se pone de manifiesto que teniendo en cuenta la necesidad de mantener una estabilidad en Ceferino , no se observa un cambio de organización familiar que pudiera representar una mejora significativa, por lo que valora como más conveniente mantener el sistema de responsabilidad parental compartida, debiendo mantenerse ambos progenitores y el hijo común con los respectivos servicios intervinientes (servicios sociales, CSMIJ), los que deberán continuar con el seguimiento y evolución de la familia.

Ahora bien, se interesa por la demandada impugnante para el caso de que no se acceda al cambio de la guarda del hijo común y se mantenga la custodia compartida, que esta se desarrolle efectivamente por semanas alternas de lunes a lunes, pero sin visitas intersemanales y menos aún con pernoctas tal y como se solicitó por ambas partes y por el Ministerio Fiscal en la primera instancia, a lo que la parte recurrente no se opone al no hacer referencia alguna a esta solicitud en su escrito de oposición a la impugnación formulada de contrario, por lo que teniendo en cuenta la edad del menor y las especiales circunstancias que concurren en el mismo, necesitado de la mayor estabilidad posible en su cotidianidad, estimamos procedente acceder a la solicitud formulada por la impugnante de que la custodia compartida del hijo común se desarrolle por semanas alternas, si bien de viernes a viernes a la salida del centro escolar, sin tardes intersemanales, pasando el menor con cada progenitor la mitad de los periodos de vacaciones escolares en la forma establecida en la sentencia de Guarda y Custodia.

Procede en consecuencia mantener la custodia compartida del hijo común de los litigantes, si bien la misma se desarrollará a partir del mes de junio de 2.019, por semanas alternas completas con cada progenitor, de viernes a viernes a la salida del centro escolar por considerarlo más beneficioso para el menor.



TERCERO.- Sobre la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar a la Sra. Angelina .

Ya ha quedado expuesto que la Sentencia de 14 de abril de 2.014 recaída en el procedimiento de guarda y custodia tramitado por las mismas partes ahora litigantes, atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra.

Angelina hasta la mayoría de edad del hijo común de los litigantes.

Consta igualmente acreditado en las presentes actuaciones que han variado de forma sustancial las circunstancias económicas de los progenitores litigantes, que fueron tenidas en cuenta por las partes en el acuerdo alcanzado en el acto de la vista celebrada en el referido procedimiento de guarda y custodia, y que resumimos de la siguiente forma: 1º) El Sr. Roman es Ingeniero de profesión y cuando recae la sentencia en el procedimiento de guarda y custodia, tenía una nómina que se aproximaba a los 5.000,00 Euros mensuales.

2º) En el mes de noviembre de 2.014 (la sentencia del procedimiento de guarda y custodia es de 14 de abril de 2.014), el Sr. Roman pasa a una situación de desempleo, percibiendo mensualmente una prestación de 1.044,00 Euros mensuales.

3º) En fecha 20 de junio de 2.016 se incorpora el Sr. Roman a un nuevo trabajo, por el que percibe la cantidad aproximada de 2.207,67 Euros mensuales, que finaliza en fecha 19 de junio de 2.017.

4º) En fecha 17 de septiembre de 2.018, el Sr. Roman suscribe un nuevo contrato de duración temporal hasta el 16 de marzo de 2.019, con la empresa DIRECCION003 ., en la que aparece una retribución neta de 1.646,65 Euros mensuales, lo que se pone de manifiesto mediante la documental aportada en esta alzada como consecuencia de los hechos de nueva noticia que se alegan por la representación del Sr. Roman .

5º) El Sr. Roman , a su vez, es propietario de la vivienda que constituyó en su momento la vivienda familiar y cuyo uso tiene atribuido la Sra. Angelina hasta que el hijo común adquiera la mayoría de edad, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION002 , si bien aporta una relación de gastos mensuales, entre los que incluyen la cuota del préstamo hipotecario, seguros diversos, derramas extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, renta del piso que ocupa como inquilino, pensión de alimentos del hijo común y gastos extraescolares del hijo común, cuyo importe mensual asciende a la suma de 1.726,84 Euros.

6º) La Sra. Angelina se encuentra en una situación económica precaria, por cuanto en el momento del cese de la convivencia no tenía ingresos propios derivados de su actividad laboral sin percibir tampoco ningún tipo de prestación o subsidio. En la actualidad manifiesta que se encuentra dada de alta como autónoma en la Seguridad Social, y que sus ingresos son insignificantes, necesitando de la ayuda familiar, si bien es propietaria de un inmueble en DIRECCION008 , que fue adquirido en el año 2.006, que manifiesta que se encuentra en venta y que resulta inservible para ser habitado.

Cabe recordar que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, y si bien es cierto que la realidad que se manifiesta por una y otra parte litigantes pueda no coincidir con exactitud con la realidad, es lo cierto que por un lado, la situación de la Sra. Angelina era precaria en el momento del cese de la convivencia, y lo sigue siendo en la actualidad aun cuando llama la atención su conducta poco activa tanto en relación al inmueble que figura de su propiedad como en lo referente a la búsqueda de empleo, limitándose a solicitar la ayuda familiar y del legítimo derecho a la solicitud de becas y ayudas sociales.

No menos sospechosa es la situación en la que se encuentra el demandante y recurrente Sr. Roman , quien siendo Ingeniero de profesión, en el año 2.014, ya en plena crisis económica, reconoce tener unos ingresos mensuales por su trabajo que entre unos conceptos y otros se aproximan a los 5.000,00 Euros mensuales, sufriendo a partir del inicio del procedimiento de guarda y custodia, una serie de sucesos que han provocado su paso a la situación de desempleo en varias ocasiones y una paulatina y progresiva disminución de sus ingresos, hasta el punto de que por la última actividad laboral que realiza acredita percibir mensualmente la cantidad de 1.646,45 Euros mensuales, cantidad inferior a los gastos fijos mensuales que manifiesta tener asumidos.

De una forma o de otra, no cabe duda que efectivamente, consta acreditada un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento cuando las partes convienen atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Angelina hasta el momento en el que el hijo común adquiriera la mayoría de edad, que debe llevar al planteamiento de la cuestión referente a la atribución del uso de la vivienda familiar.

En este sentido, no se plantea duda alguna que la situación en la que se encuentra la Sra. Angelina es de una mayor necesidad, por lo que procede mantener la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a su favor. Ahora bien, dada la existencia y mantenimiento de la custodia compartida del hijo común por parte de ambos progenitores, y dada la nueva situación económica en la que se encuentra el Sr.

Roman ahora recurrente, y valorando el periodo de convivencia entre los ahora litigantes, de unos 6 años de forma aproximada y que la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia es de fecha 14 de abril de 2.014, por lo que hace ya más de 5 años, entendemos que la atribución del uso de la vivienda debe mantenerse solamente durante un periodo de un año desde la fecha de la presente resolución sin perjuicio de lo previsto al respecto en el apartado 5 del artículo 233-20 del C.C .Cat. respecto a la posibilidad de solicitar prórroga de mantenerse las circunstancias, pro lo que procede estimar de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por el demandante.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación y la impugnación formuladas contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Roman , contra la Sentencia de 11 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 349/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Angelina , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION002 , propiedad del Sr. Roman , a favor de la Sra. Angelina , pero se modifica el plazo de atribución del uso de la referida vivienda, a UN AÑO a partir de la fecha de la presente resolución.

Igualmente se estima de forma parcial la Impugnación formulada por la representación de DOÑA Angelina , contra la Sentencia de 11 de mayo de 2.017, únicamente en lo relativo a la Custodia Compartida del hijo común de los ahora litigantes que se mantiene en la forma acordada en la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia (de fecha 14 de abril de 2.014), si bien la misma se desarrollará a partir de primeros de junio de 2.019, por semanas alternas completas con cada progenitor, de viernes a viernes a la salida del centro escolar (en caso de ser festivo el viernes, el cambio tendrá lugar el propio viernes a las 17,00 horas en el domicilio del progenitor con el que se encuentra el menor). Se suprimen en consecuencia las visitas y pernoctas intersemanales, por considerarlo más beneficioso para el menor.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :