Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 503/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 503/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 8/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 309
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 25 de abril de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 503/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 8/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Verónica , representada por la procuradora doña Irene Amador Fernández y defendida
por la letrada doña Alejandra Navarro Reche; contra Banco Popular Español, S.A. , representado por la
procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el letrado don Javier Krauel Conejo.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Amador Fernández, en nombre y representación de DOÑA Verónica contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de junio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por la actora contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., al entender que en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de Octubre de 2005 la prestataria no actuó con el carácter de consumidora, al no haber acreditado que el destino final del préstamo fuera para su consumo, mientras que los importes de las otras novaciones de los años 2009, 2013 y 2015 y préstamo hipotecario del año 2009 y sus novaciones de los años 2013 y 2015, y préstamo hipotecario de 18 de Abril de 2013 y su novación de 2015, estaban destinados a atender las cuotas vencidas y no satisfechas del primer préstamo.

Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba sobre la condición de consumidora de la actora y carga de la prueba y error en la aplicación de la jurisprudencia aplicable sobre cláusulas suelo.

La parte actora-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida no reconoce la condición de consumidor de la actora.

Circunscribiéndonos al objeto del recurso, y analizando la cuestión nuclear del mismo que es la concurrencia o no en la actora de la condición de consumidora, debemos destacar las siguientes operaciones financiero-hipotecarias llevadas cabo por la actora con la entidad demandada: 1º) PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE CAPITAL 60.000 EUROS SUSCRITO EN FECHA 21-10-2005, protocolo 1.943, en el que, en relación a los intereses ordinarios se estableció un interés fijo durante un primer período, transcurrido el cual el interés sería variable, resultante de adicionar 0,50 al tipo de referencia, incluyéndose una cláusula según la cual el interés aplicable no podría ser inferior al 4%; 2º) NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO DEL AÑO 2005, suscrita en fecha 09-02-2009, protocolo 217, en la que se amplía el plazo, período de carencia, el interés y se mantiene la cláusula suelo del 4%; 3º) NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO DEL AÑO 2005, suscrita en fecha 18-04-2.013, protocolo 465; se modifica el plazo, el interés y se mantiene la cláusula suelo del 4%; 4º) NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO DEL AÑO 2005, suscrita en fecha 03-07-2.015, protocolo 709, en la que se elimina la cláusula suelo; 5º) PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE CAPITAL 22.000 EUROS SUSCRITO EN FECHA 09-02-2.009, protocolo 218, fijándose, en cuanto a los intereses ordinarios un interés fijo durante un primer período, transcurrido el cual el interés sería variable, resultante de adicionar 1,250 al tipo de referencia, incluyéndose una cláusula según la cual el interés aplicable no podría ser inferior al 5%; 6º) NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO DEL AÑO 2009, suscrita en fecha 18-04-2013, protocolo 466, en la que se modifica el plazo, el interés y se mantiene la cláusula suelo del 5%; 7º) NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO DEL AÑO 2009, suscrita en fecha 03-07-2015, protocolo 711, en la que se elimina la cláusula suelo; 8º) PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE CAPITAL 30.000 EUROS SUSCRITO EN FECHA 18-04-2013, protocolo 467, fijándose, en cuanto a los intereses ordinarios, un interés fijo durante un primer período, transcurrido el cual el interés sería variable, resultante de adicionar 3,750 al tipo de referencia, incluyéndose una cláusula suelo según la cual el interés aplicable no podría ser inferior al 6%; 9º) NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO DEL AÑO 2013, suscrita en fecha 03-07-2015, protocolo 710, en la que se elimina la cláusula suelo.

La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a consumidores y a no consumidores, no contiene un control de contenido específico y propio, pues art. 8.1 remite art. 6.3 Código Civil . El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales ( STS núm. 85/2010, de 19 de febrero y núm. 406/2012 de 18 de junio ). Y la sentencia del TS de 18 de junio de 2012 exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar que el actor es acreedor de tal protección y en el caso de autos, tal y como se ha resuelto en primera instancia, llegamos a la conclusión de que la actora no ha acreditado que los importes del préstamo originario y de las sucesivas novaciones y de los préstamos posteriores fuera para su propio consumo.

Esta Sala considera que, una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor de los actora, concurriendo cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, le corresponde a los prestatarios la carga de probar que actuaron como consumidores, al ser ellos los que impetran la aplicación de la legislación especial que les protege. Y esa base objetiva en el caso de autos está constituida por: a) la concesión de tres préstamos sucesivos en los años 2005, 2009 y 2013, por importes de 60.000 €, 22.000 € y 30.000 €, sin que la parte actora haya acreditado, en ningún momento, el destino de dichos importes; b) la parte actora manifestó en el acto del juicio que el préstamo inicial del año 2005 iba destinado a hacerse una vivienda en el bajo de la casa de sus padres, y que las novaciones y préstamos posteriores estaban destinados a pagar cuotas pendientes y gastos, es decir, que tanto las novaciones del préstamo de 2005 como los préstamos de los años 2009 y 2013 estaban destinados a pagar cuotas pendientes del préstamo inicial y ponerse al día en el pago del mismo, y a pesar de que la actora afirmó que los 60.000 euros del préstamo inicial estaban destinados a hacerse una vivienda en el bajo de la casa de sus padres, ninguna prueba se ha practicado al respecto que acredite la realidad de tal afirmación, cuando es la parte actora la que tenía la facilidad probatoria para acreditar tal extremo; c) la vivienda hipotecada en todos los préstamos era de la propiedad de los padres de la demandante y a ellos pertenecía desde el año 1985, siendo muy significativo, como dice la Magistrada 'a quo', que la descripción de la vivienda hipotecada que se hace en las diferentes escrituras sea la misma, en concreto, respecto de la planta baja, se indica que consta de 178,32 m2, de los que 114,07 se destinan a garaje, 21,16 a cocina, 21,49 a entrada y escaleras y 21,60 a porche, de modo que si esta descripción es idéntica en la escritura de 2005, en la de 2009 y en la de 2013, fácil es concluir que aquella finalidad que afirmaba la actora de hacerse una vivienda en la planta baja no ha debido cumplirse, y por supuesto no se ha acreditado.

Al no haberse acreditado la concurrencia en los prestatarios de la condición de consumidores ni haberse acreditado que la mayor parte de los préstamos hubieran estado destinados al consumo, carga de la prueba que como decimos le corresponde, el recurso de apelación no debe prosperar, de conformidad con la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013 ), pues lo relevante para analizar el control de transparencia es si el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario y en el caso ahora analizado de la prueba practicada en el procedimiento resulta acreditado que en los actores no concurren esta condición, pues el destino de los préstamos no ha sido acreditado, recogiéndose como tal en las escrituras como finalidad conceptos mercantiles y contables, y en consecuencia, debe acudirse a la aplicación el régimen general en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de contenido del Código Civil ( arts. 1.255 y ss), porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Madrid Sección: 8, de 23 de marzo de 2017 (rec. Nº 115/2017 ), tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017 (rec. 2272/2014 ), en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante y el TJUE concluye en esta resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado, sigue explicando que: 'A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...

Por tanto, no habiendo acreditado la demandante la finalidad de los préstamos, sin acreditar haberse constituido en destinataria final del mismo, debemos confirmar la resolución recurrida, pues la carga de la prueba le correspondía, por los fundamentos expuestos, incluida la facilidad probatoria respecto de la misma, pues era la actora quién disponía en su caso de tales documentos, no la entidad bancaria.

Sobre a quién corresponde la carga de la prueba de que es consumidor insiste la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 (rec. nº 937/2016 ) con referencia a otras muchas, 'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , 'es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )'. En el mismo sentido SAP. Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016 '.

Al no acreditar la actora que en ella concurriera la condición de consumidora, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de una actividad empresarial o profesional (en las escrituras aparece como profesión de la de vendedores ambulantes) y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios. En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017 , para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Debemos recordar que la condición de consumidor no viene determinada por el hecho de que los prestatarios sean personas físicas o por las características del inmueble ofrecido en garantía, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE (art. 2.b ), que delimita que es consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'; mientras que por profesional se entiende 'toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada', lo que se reproduce en la transposición de la Directiva a nuestro Derecho interno, primero en la Ley 26/1984, cuando se señalaba en el artículo 1, apartado 3 de la citada Ley '...no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...'; y actualmente en la nueva redacción del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre que a los efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, mientras que por profesional se considera como tal a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017 , para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .



TERCERO.- Dice la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013 ): ' La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'...

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . (...) 3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 26 de Junio de 2018 (rollo de apelación 180/18 ), precisamente como no es una cláusula negociada estamos ante una condición general de la contratación, condiciones que no son nulas por el hecho de serlo salvo que, en el caso de contratos entre empresarios, sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público ( art. 1.255 CC ), circunstancias que no se han acreditado en el procedimiento, carga de la prueba que corresponde a la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC , y de la documentación aportada con la demanda no se puede concluir que concurra alguno de los motivos de nulidad previstos por el legislador, pues como ya explicó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 'Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas', 'no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes', 'Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado', 'La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos ... sino en la falta de transparencia', control de transparencia consistente en que se acredite que el adherente conozca las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula que sólo opera a favor del adherente consumidor, que no es el caso .

Como dice la sentencia nº 30/2017 del TS al analizar la buena fe como parámetro de interpretación contractual: 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

....

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Y en el caso ahora analizado, la demandante suscribió en fecha 21 de Octubre de 2005 con la entidad demandada, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en la que el capital del préstamo ascendió a 60.000 euros, con un periodo inicial de interés fijo e invariable del 5,50 % y otro periodo de interés variable del euribor más 0,50 %.

En el apartado 3.3, y bajo la rúbrica (y destacada en negrita) 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', se dice 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal annual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO ENTEROS POR CIENTO (4%)'.

Tal cláusula se mantuvo invariable en las novaciones de los años 2009 y 2013, hasta que en la novación del año 2015 se suprimió.

La actora suscribió en fecha 9 de Febrero de 2009 con la entidad demandada, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en la que el capital del préstamo ascendió a 22.000 euros, con un periodo inicial de interés fijo e invariable del 7,125 % y otro periodo de interés variable del euribor más 1,250 %.

En el apartado 3.3, y bajo la rúbrica (y destacada en negrita) 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', se dice 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CINCO ENTEROS POR CIENTO (5 %)'.

Tal cláusula se mantuvo invariable en la novación del año 2013 (aunque aquí se reduce el suelo al 4%), hasta que en la novación del año 2015 se suprimió.

La actora suscribió en fecha 18 de Abril de 2013 con la entidad demandada, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en la que el capital del préstamo ascendió a 30.000 euros, con un periodo inicial de interés fijo e invariable del 7,00 % y otro periodo de interés variable del euribor más 3,750 %.

En el apartado 3.3, y bajo la rúbrica (y destacada en negrita) 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', se dice 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del SEIS ENTEROS POR CIENTO (6 %)'.

Como se ha dicho por esta Sala en reiteradas ocasiones (por todas, rollo de apelación 33/18), en el examen, de la doble transparencia debemos distinguir entre el conocimiento del alcance real de la transcendencia de lo pactado, de aquel otro, que requiere que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y que no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. El adherente, en el caso de autos, ha tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, transcrita de forma clara, y no es ilegible, ambigua, oscura o incomprensible.

No se ha acreditado actuación contraria a normas imperativas, ni actuación contraria a la buena fe.

Al no estar ante contrato concertado con consumidores, no podemos acudir a la doctrina que establece que incumbe a la entidad financiera probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad de tal estipulación la falta de tal información. Por otra parte, debemos poner de manifiesto que los demandantes no han acreditado, como hecho positivo necesario para dar por demostrada la incorporación sorprendente de la cláusula suelo contrariando el principio de buena fe, el contenido natural del contrato que en la publicidad y actos preparatorios les fue suministrado, trasladando, a partir de tal contenido, a la demandada la justificación de la puesta en conocimiento de la cláusula suelo.

Tampoco podemos apreciar que se vulneraran los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . La estipulación objeto de litigio hace constar con claridad, de modo legible y sencillo, la cláusula suelo, Consta facilitada en la escritura, aportada con la demanda, el contenido de la estipulación que se considera nula, donde se incorpora la cláusula objeto del litigio. Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de las condiciones generales litigiosas, formando parte del contenido obligatorio del contrato. La cláusula, insistimos es legible, comprensible y clara, y consta aceptada en la escritura donde aparece plasmada. En ningún caso se han incumplido los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de la condición general formando parte del contenido obligatorio del contrato, cuando expresamente se incorporó la estipulación.

En definitiva, no procede aquí el segundo control de transparencia, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 de la LCGC, debemos destacar que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, al darse lectura a la escritura, sin que podamos estimar que estemos, además, ante una estipulación sorprendente, dado el contexto en el que se incorporó al fijarse el tipo de interés.

El Tribunal Supremo había declarado, antes de la interposición de la demanda, la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero , y núm.

406/2012, de 18 de junio , estableciéndose en la STS de 9 de mayo de 2013 , la procedencia del examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, únicamente en la contratación de consumidores.

Este era además el criterio mantenido por la denominada jurisprudencia menor con carácter mayoritario, antes de los pronunciamientos posteriores de nuestro Alto Tribunal, ratificando esta doctrina, sin que podamos apreciar, a tenor de las circunstancias concurrentes en nuestro caso, como hemos explicado, la existencia de dudas sobre la debida incorporación de la estipulación conforme a lo dispuesto en el artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , no existiendo prueba alguna sobre la introducción de manera sorprendente de la cláusula suelo, modificando subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado, permitiendo la apreciación de dudas de hecho.



CUARTO.- En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Verónica contra la sentencia dictada con fecha de 6 de Abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 Bis de Granada en los autos de juicio ordinario 8/17, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.