Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 741/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 741/2018 - AUTOS Nº 807/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. MUÑOZ PÉREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 309/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
En la Ciudad de Granada, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 741/2018- los autos de Modificación de Medidas nº 807/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Lucio contra Dª Concepción
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dos de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda promovida por el Procurador D. Manuel Evangelista Izquierdo, en nombre y representación de D. Lucio , frente a Dª. Concepción , se deniega la modificación de la medida de guarda y custodia exclusiva en favor de ésta vigente y de la medida de incremento de la pensión alimenticia establecidas en sentencia de divorcio de 6 de julio de 2015 , manteniéndose en los mismos términos establecidos.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ.

Fundamentos

Primero.- Recurre en apelación D. Lucio la Sentencia núm. 237, de 02 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada que desestimó totalmente la demanda de modificación de medidas promovida por el hoy apelante, manteniéndose las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 06 de julio de 2015.

El apelante basó el recurso, en síntesis, en los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba al no estimarse en la sentencia recurrida la existencia de un cambio sustancial de circunstancias; 2) error en la valoración de la prueba al no apreciarse en sentencia la mejora que supondría para los menores el cambio a un régimen de custodia compartida; 3) indebida denegación de la emisión de un informe psicosocial y de la exploración de los menores, causante de indefensión; 4) error en la valoración de la prueba y en la motivación de la sentencia al no apreciar el cambio de circunstancias.

La apelada, Dª. Concepción , se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Pues bien comenzando con la inadmisión tanto de la prueba del informe psicosocial como de la exploración judicial de los menores, se trata de una cuestión zanjada por el auto de esta Sección de 14 de enero de 2019 que rechazó la práctica de dichas pruebas en segunda instancia, sin que conste que dicho auto fuera recurrido en reposición.

Por otra parte, como recuerda la SAP de Córdoba de 04 de julio de 2017 (rec. 478/2017, FJ 2) se trata de prueba que ni son preceptivas ni vinculantes, y mucho menos cuando la ratio decidendi de la sentencia apelada no fue ni la falta de aptitudes del apelante para el ejercicio de la custodia compartida, ni tampoco la negación de los beneficios que dicho régimen puede comportar para los menores: '

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación en cuanto que hace referencia a la práctica de una prueba, tiene su adecuada respuesta en la proposición de la misma para su práctica en esta alzada, cosa que hizo la parte y que fue objeto de auto de 26.4.2017 de esta misma Sala , no admitiéndola, y a eso se ha de estar, debiéndose de resaltar que esa prueba cuya ausencia de práctica se planteó es una prueba conveniente pero no preceptiva como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7.3.2017, recurso 1874/2016 , puesto que aquí no se discute la aptitud del solicitante para ostentar también esa guarda y que ya la viene haciendo efectiva cuando la menor está en su compañía, ni por supuesto lo que de bueno tiene ese sistema en cuanto favorece un mayor contacto y con ello un mejor desarrollo del menor'.

La sentencia apelada se basó para denegar la modificación de medidas solicitada en la ausencia del presupuesto que la autoriza: la existencia de una variación sustancial de las circunstancias ( art. 775.1 de la LEC) desde el dictado de la sentencia de divorcio.

Téngase en cuenta que la sentencia de divorcio se dictó en fecha 06 de julio de 2015 y que no habían pasado ni dos años (20/06/2017) cuando ya se había presentado la demanda de modificación de medidas, pudiendo haber sido solicitada la custodia compartida ya a la fecha del divorcio.

Puede anticiparse ya que pese a los reproches que el apelante dirige a la sentencia de instancia, se constata que la misma ha basado su decisión en evitar que los menores estén sujetos a continuos cambios de régimen de circunstancia cuando ello no responde verdaderamente a un cambio sustancial de sus circunstancias sino a un cambio de criterio o de preferencias del progenitor no custodio. De nuevo, debe insistirse y la sentencia recurrida no podía soslayarlo que en este caso los progenitores pudieron haber optado desde el principio por la custodia compartida.

Segundo.- Enlazando con lo anterior debe acudirse nuevamente a la cita de la antes citada SAP de Córdoba de 04 de julio de 2017 (rec. 478/2017, FJ 3): '(···) Dicho lo anterior, esta Sala no puede sino convenir con la parte en que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.2016, recurso 3045/2014 , aunque el menor tenga estabilidad con la madre '(n)o conviene petrificar la situación del menor en razón a la estabilidad que tiene en el momento, impidiendo el normal desarrollo de las relaciones con ambos progenitores'. Otra cosa es que el régimen actual impida ese normal desarrollo en atención a la amplitud y flexibilidad - aspecto que destaca el propio recurso- con el que lo configuraron las partes al redactar el convenio que se viene aplicando. Pero es que, aun reconociendo el limitado efecto de cosa juzgada que despliegan las resoluciones en este tipo de procedimientos, lo que no se puede es permitir un replanteamiento de la misma cuestión para que los Tribunales den respuesta, es por ello por lo que, en los casos de modificación de medidas, se exigen una modificación sustancial, y que en cuanto a las medidas respecto a los hijos menores, no se exige que tenga tal intensidad pero si que exista cierto cambio de circunstancias tal y como se ha venido entendiendo al interpretar el artículo 90.3 del Código Civil que permite la modificación de las medidas 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges '.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 16.3.2016, recurso 590/2015 , excluye la posibilidad de modificación cuando se suceden divorcio, demanda de modificación de medidas, y cinco meses después de resolución de ésta última, nueva demanda de modificación de medidas con igual objeto, aludiendo a que ha pasado poco tiempo para que se pueda hablar de un cambio de edad significativo, y sin que consten otras circunstancias que aconsejen ese cambio pretendido.

En este caso, las fechas de referencia son 5.12.2014, en que se dictó la sentencia que dispuso el vigente régimen de guarda y el 26.5.2016 , en que se presenta la nueva demanda, todo ello en relación a la menor Isidora , nacida el NUM000 .2012, que estaba próxima a cumplir los tres años cuando se dictó aquella sentencia , y que acaba de cumplir los cuatro años, cuando se presenta nueva demanda -repetimos el 26.5.2016 -, y, y lo que se plantea al respecto es que el padre ya no trabaja a turnos y que la madre también trabaja, nada se argumenta sobre que la situación del menor aconseje el cambio pretendido, sólo se alude a la petición de la menor de estar más tiempo con el padre.

Pues bien, sobre esta base lo cierto es que el régimen de custodia compartida se podía haber acordado en la fecha en que las partes acordaron el monoparental que ahora se combate puesto que ya se había producido el cambio jurisprudencial que pasó a considerar el de custodia compartida como el normal e incluso deseable en cuanto que favorece un mayor contacto de menores con sus padres y con ello su mejor desarrollo. Lo cierto es que no se acordó y evidente resulta que no cabe hablar, para justificar el cambio pretendido, que ese cambio jurisprudencial pueda ser considerado como el cambio sustancial que se venia exigiendo para poder modificar las medidas, ya se ha dicho que no es esa la interpretación que se ha venido haciendo con el actual artículo 90.3 del Código Civil . Pero resulta evidente que se ha de haber producido un cambio de circunstancias que aconsejen el cambio, como exigen las sentencias del Tribunal Supremo de 24.5.2016, recurso 2940/2015 , 13.4.2016, recurso 1473/2015 y 12.4.2016, recurso 1225/2015 . En sentido favorable al cambio se muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 16.3.2016, recurso 590/2015 , en base a la modificación de circunstancias por el transcurso del tiempo e interés del menor.

No bastaría que suponga un mayor contacto, ya que el vigente régimen facilita al padre fines de semana alternos desde salida de colegio el viernes a entrada del menor en el colegio -o de no haber colegio- en el domicilio de la madre, y dos tardes a la semana (cuatro horas cada día) y pernocta la semana en que el fin de semana no corresponda al padre, y lo que viene a decir la propuesta defendida en el recurso es semanas alternas sin más detalle.

(···) Aquí de principio no hay causa para considerar que el padre no tiene las aptitudes precisas para atender a la menor contando -como lo ha hecho hasta ahora- con el auxilio de sus padres, y nada consta que no sea una mala relación entre los progenitores, pero no que afecte al interés del menor, como sería preciso para excluir este régimen de guarda (ver sentencia del Tribunal Supremo de 26.10.2016, recurso 2907/2014 ).

(···) En este caso se estaría en un caso similar al resuelto por sentencia del Tribunal Supremo de 24.5.2016, recurso 2940/2015 , que denegó la custodia compartida solicitada porque no se ha producido un cambio de circunstancias significativo, dada la escasa diferencia de edad y la ausencia de elementos de juicio que permitan entender que se ha producido una alteración de las bases de enjuiciamiento, máxime cuando el padre mantiene un régimen de visitas amplio y mucho más flexible que el normalmente fijado. En este caso no ha transcurrido año y medio desde la sentencia de divorcio cuando se presenta la nueva demanda, y nada permite intuir, vista la edad de la menor y demás circunstancias concurrentes, la conveniencia para la misma del cambio pretendido.

En atención a ello se considera acertada la decisión adoptada en la instancia con desestimación del recurso'.

Tercero.- Esta Sala y Sección ya ha resuelto de forma reiterada que no cabe identificar la variación sustancial de circunstancias a la que se refiere el art. 775.1 de la LEC con el mero transcurso del tiempo desde el dictado -en este caso- de la sentencia de divorcio, sino que podrá alegarse como fundamento de la modificación todo transcurso del tiempo siempre que ponga de manifiesto la variación sustancial de circunstancias.

En el presente caso se alegan como variaciones sustanciales la nueva vivienda, el nuevo trabajo del apelante y las necesidades educativas de los menores.

Sin embargo, la nueva vivienda del apelante -se alega que 4 km más cercana al domicilio materno que la anterior- no implica ningún cambio cualitativo en las posibilidades que la nueva vivienda representa para los menores respecto de la habitada anteriormente por el apelante.

Con respecto al nuevo trabajo, no es que la sentencia de instancia penalice al apelante por trabajar más horas, sino que tampoco se aprecia que el hecho de tener un nuevo trabajo implique una variación sustancial de circunstancias respecto de los menores, ya que la única diferencia, y a ello sí alude la sentencia, es que el apelante trabaja un mayor número de horas que en su anterior trabajo. Pero no es esa la razón por la que se denegó el cambio a la custodia compartida sino el considerar que la novedad laboral alegada no implicaba una novedad relevante a los efectos de alterar el régimen de custodia de los menores.

Por último, la sentencia también rechazó el argumento de las alegadas necesidades educativas de los menores, basando dicho razonamiento en el buen expediente académico de los mismos.

En conclusión, no se aprecia que la sentencia recurrida errara al valorar la prueba, ni que su decisión se basara en el desconocimiento de los beneficios de la custodia compartida. Lo expuesto desmiente la tacha de indefensión y de falta de motivación que el apelante imputa a la sentencia. Más bien la misma debe confirmarse atendiendo a que no se alega ningún cambio significativo en las circunstancias, gozando el apelante de un régimen amplio y flexible que viene funcionando correctamente, razón por la cual, el cambio solicitado solo parece responder a un cambio de criterio del progenitor no custodio y no al superior interés de los menores. Y es que aunque nos movamos en un ámbito en el que queda relativizada la fuerza de la cosa juzgada de ello no puede seguirse que los menores puedan quedar sometidos a cambios de custodia que no responden a ningún cambio significativo del contexto sino a un cambio en las preferencias del progenitor no custodio. Faltando el presupuesto básico de la modificación, el citado cambio sustancial o significativo de las circunstancias, el recurso debe desestimarse.

Cuarto.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante ( art. 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Lucio frente a la la Sentencia núm. 237, de 02 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, que se confirma en todos sus extremos.

Procede imponer las costas al apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 074118, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA