Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 137/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0115794
Recurso de Apelación 137/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 686/2016
APELANTE: D./Dña. Tomás y D./Dña. Serafina
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: CAIXABANK S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
686/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de D. Tomás y Dña.
Serafina apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. BARBARA EGIDO MARTIN contra
CAIXABANK S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 22/01/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/01/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra.

Egido Martín en nombre y representación de DON Tomás y DOÑA Serafina contra CAIXABANK SA debo absolver y ABSUELVO a la demandada de las acciones contra ella ejercitada, imponiendo las costas de esta instancia a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida
PRIMERO.- La representación procesal de D. Tomás y Dª Serafina formuló demandada contra Caixabank, S.A. solicitando la declaración de nulidad y subsidiariamente de anulabilidad por vicio en el consentimiento causado por error, subsidiariamente también de resolución contractual y por último subsidiariamente respecto de las anteriores de resarcimiento por incumplimiento, del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fechas 11 de enero de 2002 por importe de 12.000 €, así como el de posterior recompra y canje por obligaciones subordinadas convertibles de fecha 25 de enero de 2012, y la condena de la demandada a la devolución de la suma invertida, más los intereses.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Razona en primer lugar que considera que no cabe plantear ninguna acción respecto de las participaciones preferentes que no existen ya que han sido canjeadas. Asimismo considera la prestación del consentimiento con información incompleta y parcial alegada en la demanda no justifica la nulidad radical por inexistencia de consentimiento que sí se prestó.

Aprecia por otro lado que la acción de anulabilidad ha caducado, puesto que el canje tuvo lugar en 2012 y la demanda se plantea en 2016. Razona que la acción de resolución debe venir referida a incumplimiento posterior a la contratación, mientras en el caso se anuda al defecto de información y por tanto en el momento de la contratación, por lo que también debe ser desestimada. Aprecia que la parte demandante no determina cuáles son los parámetros a tener en cuenta para fijar la indemnización. Y finalmente considera que la entidad bancaria no incumplió su deber de información, pues fue suscrita la orden de recompra de participaciones preferentes y emisión de obligaciones subordinadas, en el que consta el test de conveniencia y características del producto así como documento resume de la emisión, habiendo sido facilitada información oral.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora solicitando la estimación de la demanda por error vicio del consentimiento al no estar caducada la acción y subsidiariamente para el caso de no estimar procedente dicha acción, que no se impongan las costas a ninguna de las partes por concurrir dudas de hecho y de derecho. En el motivo primero alega que contra lo apreciado la acción de anulabilidad no está caducada pues las obligaciones subordinadas por las que se canjearon las participaciones preferentes, tendrán su vencimiento el 9 de febrero de 2022 que será el momento en que conforme a lo previsto en el art. 1.303 del CC se consumará el contrato. En el motivo segundo alega en síntesis error en la valoración de la prueba, por entender acreditado que los apelantes contrataron sin ser informados de la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes. Alegan por último que no se puede entender que el canje de las participaciones preferentes por obligaciones subordinadas constituya acto de confirmación o convalidación de la anulabilidad.



SEGUNDO.- Según consolidada y reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 1303 CC el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio en el consentimiento con relación a productos financieros complejos como el que es objeto de los contratos cuya anulación se solicita en la demanda, ' no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo '.

En este sentido entre otras muchas así lo establece la STS de 29 de noviembre de 2017 (ROJ: 4205/2017 ) y más concretamente, con relación a las participaciones preferentes declara entre otras la STS de 27 de junio de 2017 (ROJ: 2571/2017 ) ' Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente. '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción '.

El Alto Tribunal parte de la literalidad del art. 1301 CC y declara que el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por causa de error o dolo será el de su consumación, que, según doctrina ya consolidada, tiene lugar cuando se han cumplido todas las prestaciones de ambas partes. La consumación exige que ' se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato', y el contratante afectado por el vicio en el consentimiento, 'mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento'. Conforme a los criterios interpretativos de las normas previstos en el art. 3 CC y en particular atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye que 'en relaciones contractuales complejas como con frecuencia lo son los contratos bancarios, financieros o de inversión (y es el caso), la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, ' no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Y este momento será el de la consumación del contrato a partir del cual el contratante que haya sufrido el vicio en el consentimiento puede haber tenido conocimiento del mismo.

En definitiva, la doctrina expresada no modifica la previsión legal de que el plazo comience a correr desde la consumación del contrato, sino que declara que en los contratos bancarios y financieros no podrá comenzar antes del conocimiento por el contratante afectado del vicio en el consentimiento padecido.

Así se desprende también con toda claridad de la STS de 17 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3557/2018 ) con cita de la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , al confirmar que ' debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps (aplicable a los productos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato '. Y más adelante concluye ''Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps (y en general en los contratos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato '.

En el presente caso las participaciones preferentes fueron contratadas el día 11 de enero de 2002 y fueron recompradas y canjeadas por obligaciones subordinadas tendrá su vencimiento el 9 de febrero de 2022, en cuya fecha, como con acierto se aduce en el recurso, quedarán cumplidas todas sus prestaciones, y será por lo tanto según la doctrina jurisprudencial expresada el dies a quo de la caducidad, por lo que evidentemente la acción ejercitada no ha caducado.



TERCERO.- La determinación del cumplimiento o no de las obligación de información en los términos exigidos adecuada al perfil inversor de los clientes, aconseja recordar que las participaciones preferentes, como las obligaciones subordinadas por las que se canjearon, son productos complejos y de riesgo que requieren ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, y se hallan afectos a la normativa del mercado de valores, lo que obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada y clara información antes del contrato y en el momento de perfección del mismo.

En el presente caso, atendiendo a la fecha del contrato de suscripción de participaciones preferentes hay que atender principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción anterior a la Ley 47/2007 de 19 de diciembre. Así, el art. 2 de la LMV viene a establecer, comprendidos dentro de su ámbito, una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentran, en su letra h ), las participaciones preferentes. Los arts. 78 y ss., exigen a todas cuantas personas o entidades ejerzan de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, con expresa mención a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. En particular, el art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados '.

Por su parte el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios -vigente en la época de suscripción- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que imponía a las mencionadas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes. En el apartado relativo a la información a los clientes imponía como reglas de comportamiento a observar más destacables, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

De todo ello se desprende que los contratos sobre productos financieros imponen a las entidades dedicadas a actividades del mercado de valores, diligencia y transparencia, así como un especial deber de información sobre los productos que debe ser clara, precisa y proporcionada con carácter previo a su celebración. Como pone de relieve en la STS de 10 de septiembre de 2014 la mencionada normativa daba ' una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza '.

Además con relación al contrato de recompra y canje de las participaciones preferentes por obligaciones subordinadas, resulta de aplicación la Ley de Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 42/2007 y por tanto lo es también el art. 79 bis LMV que obliga a la entidad comercializadora del producto a prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -mediante el denominado test de idoneidad- en tanto medió una recomendación personalizada y por lo tanto asesoramiento; y en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar - el denominado test de conveniencia- y a ' comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente ' . Éste deber tiene como fundamento la protección del inversor -principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007- que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, ' tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Igualmente es de aplicación el Real Decreto 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero, que establece los deberes de información y la forma de su cumplimiento.



CUARTO.- Atendiendo a la normativa expuesta, la exigencia de información a cargo de la entidad que presta servicios de inversión es mayor en el supuesto de que el contratante sea un cliente minorista, cuya calificación, alcanza a todos aquellos que no son clientes profesionales, profesionalidad, que queda reservada a los inversores institucionales y grandes empresas, no siendo éste el caso de los aquí apelantes Dª Serafina y D. Tomás . Cierto es que la Sra. Serafina es abogada, pero esta cualificación por sí no le atribuye el carácter de experta en productos financieros complejos. En este sentido, la STS de 4 de febrero de 2016 (ROJ: STS 326/2016 ) al declarar que ' la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap (y como lo son también las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, añadimos) ... es ... la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de comercio o de economía, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable '.

En definitiva los aquí apelantes son pequeños inversores respecto de los que ni por su formación, ni por su experiencia, no cabe concluir que fueran conocedores de instrumentos financieros complejos, y por tanto de la naturaleza de los productos que contrataron así como de los riesgos asociados a ellos. En contra de lo apreciado en la sentencia apelada consideramos no hay prueba concluyente de que los Sres. Serafina y Tomás tuvieran previa experiencia en productos de dicha naturaleza o en ningún otro producto de inversión, pues la misma solo resultaría de la afirmación de la testigo empleada de la entidad bancaria apelada, cuyo testimonio es insuficiente a estos efectos, máxime si se tiene en cuenta que no fue rotunda en su afirmación manifestando creer recordar que estos clientes tuvieron otros productos de renta fija, lo cual evidentemente resulta insuficiente para entender probado dicho extremo. En consecuencia, no cabe sino colegir que los mismos desconocían la naturaleza y riesgos de productos financieros complejos como los contratados y que la entidad aquí apelada debió suministrar la debida información sobre los mismos antes de su contratación, cumpliendo así el deber legal impuesto, correspondiendo a la misma la carga de la prueba de ello.



QUINTO.- Pues bien, en el presente caso la prueba aportada acreditativa de la información proporcionada a los clientes, ha sido escasa documental y el testimonio de la empleada de la entidad ahora apelada, a todas luces insuficiente a los fines pretendidos. Así en primer lugar, la orden de suscripción de participaciones preferentes no contienen información alguna de las características del producto ni de sus riesgos asociados y sobre el mismo no consta cuál fue eventualmente la que se ofreció verbalmente a los Dª Serafina y D. Tomás puesto que la empleada de Caixabank, Dª Carmela , que prestó declaración en el juicio no intervino en la comercialización de las mismas, por lo que la conclusión no puede ser otra que la facilitada a los apelantes con relación a las participaciones preferentes, fue nula.

Por otra parte la orden de recompra de las participaciones preferentes y su canje por las obligaciones subordinadas, no contiene información alguna sobre este producto. El folleto de comercialización y su suplemento (suscrito solo por D. Tomás ) por el contrario sí la contiene, pero ello no implica necesariamente que los clientes conocieran los riesgos a que se refiere, ni que le fueran comunicados todos ellos con la debida claridad. En primer lugar porque la mera entrega de documentos relativos al objeto del contrato y el breve acto de la contratación, sin constancia de que sus destinatarios pudieron comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información de los verdaderos riesgos asociados a la operación. El deber de información no se resume en una mera disponibilidad tal como declara la STS de 24 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5169/2016 ) y así resulta también de la STS de 10 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5156/2015 ) al declarar que ' Tal información (sobre los riesgos) no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos '. Asimismo la sola declaración de la empleada de la entidad ahora apelada también es insuficiente para probar que Caixabank proporcionó la debida información, por cuanto declara la jurisprudencia, y en particular la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 ), ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado '. Pero es que además, no consta cuáles fueron las concretas explicaciones que sobre los riesgos facilitó la testigo de modo que tampoco existe la debida constancia del cumplimiento del deber de información exigible.

Asimismo la ahora apelada debía asegurarse de que sus clientes reunían el perfil necesario para la contratación de la clase de producto financiero de que les ofrecía, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera. Ciertamente consta aportado el test de conveniencia, pero sólo consta que fue practicado a D. Tomás pero no a Dª Serafina , cuando debió ser realizado a ambos, tal como se desprende de la STS de 10 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5156/2015 ). Además no hay constancia de que las preguntas contenidas en el test aportado fueran formuladas en realidad a D. Tomás , ni que las respuestas, rellenadas por la propia entidad con sus propios medios informáticos, respondan a lo manifestado por el mismo.

Ni tampoco se practicó el test de idoneidad a ninguno de los suscriptores no obstante haber sido prestado asesoramiento por la entidad financiera conforme a lo expresado. Cierto es que tal como declara la STS de 30 de marzo de 2017 (ROJ: STS 1224/2017 ) reproduciendo lo declarado en la STS 176/2017, de 13 de marzo ' resulta irrelevante que se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, pues en el primero ya se contienen las exigencias relativas a si el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. De tal forma que en sí mismo, esta circunstancia, de que sí se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad '. Pero no lo es menos que en el presente caso se desconocen cuáles fueron los términos de la información precontractual esencial que les fuera facilitada a los clientes a efectos de determinar si pudieron tener cabal conocimiento de los riesgos que asumían mediante la suscripción del contratos y el carácter perpetuo de las inversiones.

Por todo lo expuesto no cabe sino concluir que la entidad apelada no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora y los apelantes no recibieron de información exigible.



SEXTO.- La cuestión esencial es determinar la concurrencia o ausencia de error en el consentimiento causante de anulabilidad, para lo que conviene traer a colación la doctrina sentada al efecto. En este sentido la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 254/2015 ), recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en los siguientes términos ' Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. (...) El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe.

La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores. Y se hace mención a continuación a la normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente y al carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores '.

Atendiendo al resultado de la prueba obrante en autos, aprecia este Tribunal que la entidad aquí apelante omitió información sobre aspectos esenciales del producto financiero que adquirían los clientes D.

Tomás y Dª Serafina y les proporcionó un conocimiento cuando menos confuso, sino inexistente, sobre la verdadera naturaleza de los producto y del riesgo asumido, incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues pesaba sobre la entidad que presta los servicios de inversión el deber de información. Todo ello permite concluir que los mismos prestaron un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1300 CC con la anulabilidad del contrato.

SÉPTIMO.- La apreciación del error en el consentimiento no queda neutralizado en el caso por confirmación ni convalidación del contrato de suscripción de participaciones preferentes por la recompra de las mismas y su canje por las obligaciones subordinadas.

A este respecto declara la STS de 19 de julio de 2016 (ROJ: STS 3842/2016 ) que reitera la doctrina sentada en la STS núm. 19/2016, de 3 de febrero ' ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. (...) Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido (...) Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC . 2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . (...) 'Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal'.3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que '[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ) '.

Por lo tanto habida cuenta que no consta que en momento de suscribir el contrato de recompra de las participaciones preferentes y su canje por obligaciones subordinadas, los clientes ahora apelantes tuvieran conocimiento cabal del error padecido y su alcance, no pudo confirmar el previo contrato de suscripción de participaciones preferentes.

OCTAVO.- En atención a cuantas razones se han expuesto procede la estimación del recurso, lo que conlleva no hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Asimismo la estimación del recurso comporta la estimación de la demanda, lo que conlleva la imposición de las costas de la primera instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Tomás y Dª Serafina contra la Sentencia dictada el día 22 de enero de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario núm. 686 de 2.016, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar ESTIMAMOS la demanda formulada por la representación procesal de D. Tomás y Dª Serafina contra Caixabank, S.A., y declaramos la anulación de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 11 de enero de 2002 y el contrato de recompra y canje por obligaciones subordinadas suscrito por ambas partes litigantes el 25 de enero de 2012, condenando a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 12.000 €, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo restituir los actores las obligaciones subordinadas y los rendimientos obtenidos de la inversión, más los intereses legales desde las respectivas fechas de su percepción, con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada y sin hacer expresa imposición de las devengadas en ésta alzada, con devolución del depósito constituido MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.