Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 545/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0006451
Recurso de Apelación 545/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 1022/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN
D./Dña. Leonardo
APELADO: D./Dña. Leonardo
PROCURADOR D./Dña. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO
SENTENCIA Nº 309/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1022/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN
y defendido por el/la D. MARIANO PARDO ESPEJEL contra D./Dña. Leonardo apelado - demandado,
representado por el/la Procurador D./Dña. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO y defendido por el/la D.
EDUARDO JIMENEZ SANCHEZ JAUREGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 17/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Alfonso Castro Serrano en nombre y representación de don Leonardo frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA , y, se declara la nulidad de las condiciones suelo de los contratos objeto de autos de fecha de 6 de julio de 2005 y se condena a la demandada a eliminarla y a la devolución al actor de aquellas cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dichas condiciones, con los intereses legales de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrarle en todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en cada préstamo/crédito la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo/crédito hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo/crédito.Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Leonardo demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha del contrato de préstamo, con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba, al no ser consciente el juez a quo de la naturaleza del préstamo, al tratarse de una subrogación y novación, en la que el cliente solicita al Banco que se subrogue en la hipoteca que aquel tenía con otra entidad Bancaria, modificándose las condiciones de la misma, constando además una oferta vinculante en la que se hace constar expresamente la existencia y pervivencia de la cláusula suelo existente en la hipoteca inicial. Además, el testigo empleado del Banco, adveró en el acto del juicio de la información que fue suministrada al cliente.

2º.- Error en la valoración de la prueba, respecto del proceso posterior a la firma, pues el cliente tras aplicarse la cláusula suelo en el año 2009, no reclama frente a la misma hasta seis años después.

3º.- Omisión en la sentencia del perfil del cliente, pues el mismo era cliente habitual de la oficina y tenía 'un negocio', por lo que estaba acostumbrado a los negocios bancarios.

4º.- La cláusula suelo supera el doble control de transparencia, tal y como se deduce de la documental existente y de la testifical del empleado del Banco.

El apelado, D. Leonardo se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En cuanto al primer motivo de apelación, ciertamente debe partirse de que en este supuesto, el día 22 de enero de 2001, a iniciativa del hoy actor, se concertó una subrogación de un préstamo que el mismo tenía con la entidad BANCO BILBAO BIZCAIA KUTXA, colocándose el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

en la posición de la otra entidad bancaria en ese préstamo, si bien operaron una novación del préstamo primitivo, que se concretó en una ampliación del capital del préstamo, cambio en el plazo de amortización y una modificación del tipo de interés, que se reducía, añadiéndose respecto al límite a la variación del tipo de interés aplicable, existente en el préstamo, lo siguiente: ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal mínimo aplicable en este contrato será del 2,75 %', es decir, se mantiene expresamente el suelo existente.

A la vista de tal estipulación, discrepamos de la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, porque aquella denota una clara negociación entre las partes, ya que si bien novan algunos apartados del préstamo primeramente otorgado, modifican otros y, en cuanto al suelo, pactan de manera expresa su mantenimiento, todo ello en correspondencia con la propia oferta vinculante previa, que constata esa misma circunstancia. Así las cosas, no es posible entender que estemos ante una cláusula impuesta por la entidad Bancaria, sino ante un auténtico pacto entre las partes, que presupone un claro conocimiento de las características de la cláusula mantenida, pues tal estipulación tan específica solo puede entenderse desde la perspectiva de un cliente absolutamente informado sobre la misma. La cláusula pudo ser nula en origen, cuando se estableció por la primitiva entidad bancaria, pero desde luego no lo es tras la novación, que recoge un claro pacto entre las partes sobre esa específica cláusula, que pugna con unas pretendidas exigencias informativas a la aquí demandada, cuando la cláusula es expresamente pactada por ambas partes, frente a otras cláusulas que se modifican.

En estas circunstancias, debe revocarse la sentencia dictada, acordando la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada de los pedimentos contra ella formulados, sin necesidad de entrar en los demás motivos del recurso, que tienen, aunque no se diga, un evidente carácter subsidiario.



TERCERO.- Desestimándose la demanda, de conformidad a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , se imponen las costas de la primera instancia a la actora.

De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

'Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia núm. 216-17, de fecha 17 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrejón de Ardoz , en autos núm. 1022-2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordar DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por D. Leonardo , absolviendo a la demanda BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de los pedimentos contra ella formulados, con expresa imposición de costas de la primera instancias a la actora y sin hacer imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.' MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0545-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.