Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1641/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001641/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.309/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
En Valencia, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de nº 000273/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA,
entre partes, de una como demandante, D. Simón representado por la Procuradora Dª. MARÍA RAMIREZ
VÁZQUEZ y defendido por la Letrada Dª. SILVIA AUCEJO ALMAZAN y de otra como demandado, D.
Valeriano , representado por la Procuradora Dª. MARÍA PAZ GÓMEZ SÁNCHEZ y defendido por el Letrado
D. VICENT JOSEP SORRENTI COSTA, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 18-09-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda sobre medidas paternofiliales planteada por Dª Simón representada por la Procuradora Dª RAMIREZ VAZQUEZ, MARIA, contra D Valeriano representado por la Procuradora Dña. GOMEZ SANCHEZ, MARIA PAZ, relativos al hijo común, Carlos María , nacido en fecha NUM000 /2013 debo acordar las medidas siguientes : 1ª.- Atribuir a Dª Simón , la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, compartiendo estos la patria potestad, fijándose como sistema de visitas, a falta de acuerdo entre las partes, los fines de semana alternos desde el viernes tras la salida escolar hasta el domingo a las 20 horas y la tarde intersemanal de los miércoles tras la salida escolar y hasta las 20 horas y la mitad de los periodos vacacionales escolares, eligiendo D. Valeriano , los años pares y Dª Simón , los impares, a falta de acuerdo, debiendo las partes consensuar las medidas respecto de la salida al extranjero de su hijo menor, decidiendose judicialmente en caso contrario, a instancia de las partes.

2ª.- D. Valeriano abonara a Dª Simón , en concepto alimenticio, a favor de su hijo la cantidad de 180€/mes , de forma anticipada ,los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe Dª Simón , actualizándose dicha cantidad conforme al IPC, y abonando por mitad las partes ,los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29-05-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Los litigantes tienen un hijo en común, Carlos María , nacido el día NUM000 .2013, habiendo quedado fijada la filiación paterna mediante sentencia que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia N.º 28 de Valencia en fecha 24 de enero de 2018 , en procedimiento 728/2017, sentencia en la que, ademas, se dispuso que Valeriano en concepto de alimentos provisionales para su hijo Carlos María abonaría a la madre Simón la cantidad mensual de 150 euros, hasta que se dictase resolución definitiva en el procedimiento a entablar sobre alimentos definitivos en favor del menor.

Posteriormente, en auto que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia N.º 24 de Valencia medidas provisionales coetáneas 796/2018 en fecha 19 de julio de 2018 , se dispusieron las siguientes: custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para el progenitor, que las partes debían consensuar las medidas respecto de la salida al extranjero de su hijo menor, decidiéndose judicialmente en caso contrario, a instancia de las partes, y obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 180 euros al mes y la mitad de los gastos extraordinarios.

En el procedimiento principal, la demandante solicitó, respecto de la pensión de alimentos, que la misma se fijara en cuantía de 250 euros mensuales, que de las salidas del hijo de la Comunidad Autónoma de Valencia antes de realizarse fuese informado de forma expresa el otro progenitor y que la salida del territorio nacional requeriría la autorización de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial. El demandado propuso una pensión de 150 euros mensuales alegando no tener ingresos que le permitieran abonar una superior y tener otro hijo, nacido día el NUM001 .2018.

La sentencia dictada en primera instancia dispuso las medidas relativas a la patria potestad, guarda y custodia y visitas de conformidad con lo que habían consensuado los litigantes en el procedimiento de medidas provisionales y, respecto a la pensión de alimentos, fijó la cuantía en 180 euros mensuales.



SEGUNDO .- La sentencia es recurrida en apelación por la demandante, con la pretensión de que se incremente la pensión de alimentos a 250 euros mensuales y, subsidiariamente a 200 euros mensuales y que la cuantía indicada se fije con efectos retroactivos a la demanda y que se disponga según solicitó en la demanda sobre las salidas del hijo de la Comunidad Autonoma y del territorio nacional, sobre lo que no se había pronunciado la sentencia.

En lo referente a la cuantía de la pensión, el recurso ha de ser desestimado, según lo solicitado por el Ministerio Fiscal, puesto que no se ha acreditado que el demandado esté en posición de abonar mayor cantidad. Los ingresos que resultan de la documental aportada no permiten tenerlo por probado. Se constata el alta como autónomo el 1.3.2018. los ingresos facturados en el segundo trimestre de 2018 son 3.045 euros) y los gastos 1.001,60 euros. La recurrente alega que los ingresos no son reales, pero no existe una prueba objetiva que de sustento a tal alegación por lo que no puede tenerse por probada. Por ello no procede fijar una cantidad superior a la establecida en la sentencia, que cubre el mínimo vital, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal.

Se alega que en la sentencia se ignoró la pretensión de disponer la obligación del pago de la pensión en la cuantía reconocida desde la fecha de la demanda e invoca lo dispuesto en el art. 148 CC . Sin embargo, en el presente caso ha de tomarse en consideración que se dictó con anterioridad a la sentencia auto de medidas provisionales en el que se fijó igual cuantía y, con anterioridad, en fecha 24 de enero de 2018, sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 28 de Valencia que estimó la demanda que había formulado la progenitora de determinación de la filiación paterna respecto del hijo común y en la que, además, se fijaron alimentos provisionales para el hijo Carlos María .

Ello supone que la sentencia que se dictó en primera instancia y es apelada por la demandante no fue la primera resolución que estableció al obligación de abonar pensión de alimentos para el hijo y, por tanto, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 148 CC , ya que lo dispuesto producirá efectos desde su fecha, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial. Cierto es que la STS de 14.6.2011 declaró la doctrina de que 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda', pero la misma fue matizada por la dictada en fecha 15.6.2014 en la que se parte de que 'no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que, existiendo una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores), lo que se discute es la modificación de la cuantía (este sería el presente caso)'. En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual ' debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda' ... ...En el segundo caso ..... es decir, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad.....la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , que tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.



TERCERO . En lo relativo a la obligación de informar a la progenitora de las salidas del menor de la Comunidad Valenciana, no aprecia la Sala la necesidad de disponerla pero si se estima adecuado lo solicitado respecto a la necesidad de acuerdo de los progenitores o, en su defecto, autorización judicial para la salida del territorio nacional, dado que ambos progenitores tienen su origen y nacionalidad en otro continente.



CUARTO. - En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes al ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Simón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 18 de septiembre de 2018 , en procedimiento 273/2018 y disponer: -Primero.- Se prohíbe la salida del menor Carlos María del territorio nacional, salvo acuerdo de los progenitores que conste por escrito o, en su defecto, autorización judicial.

-Segundo.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia apelada.

-Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.