Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 818/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 818/18
SENTENCIA Nº 000309/2019
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO
Magistrados/as
D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE
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En la ciudad de VALENCIA, a tres de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. D./Dª
RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª
Instancia nº CINCO de LIRIA, con el nº 000423/2017, por BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
representado en esta alzada por el Procurador D. JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS y dirigido por el
Letrado D. JESSICA CLEMENTE OSUNA contra Dª Fidela y D. Tomás representado en esta alzada por
el Procurador D. Mª MONTALT DEL TORO y dirigido por el Letrado D. JUAN CARLOS SOLER OBRERO,
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Fidela y Tomás .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº CINCO de LIRIA, en fecha 28 de mayo de 2018 , contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador D. Jhuan Francisco Navarro Tomás, en nombre y representación de la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra Dña Fidela y D. Tomás , y DECLARAR el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato, y CONDENAR a Dña Fidela y a D. Tomás al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por principal, así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 189.371'49 €, así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora, DESESTIMANDO el apartado tercero del Suplico principal de la demanda. Condenar a Dña Fidela y a D. Tomás al pago de las costas devengadas en esta instancia.'.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Fidela y Tomás , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de mayo de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La entidad financiera Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de declaración de vencimiento anticipado y acción de reclamación de las cantidades adeudadas en virtud de contrato de préstamo; subsidiariamente, acción de resolución contractual y de indemnización de daños; y subsidiariamente a las anteriores, acción de reclamación de las cantidades vencidas y de las que venzan sucesivamente en cumplimiento del contrato, más intereses; y acción de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía del Contrato de Financiación, frente a Dª Fidela , Don Tomás y Don Agapito ; teniendo como base de su reclamación el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en litigio el día 25 de marzo de 2011.

A dichas pretensiones se oponen los Sres. Fidela Tomás , alegando lo que estimaron conveniente, según consta en su escrito unido a Autos (f. 106 y ss.). Asimismo y una vez constatado el fallecimiento del codemandado Sr. Agapito , la parte actora comunica al juzgado (f. 170 y ss.) que continua el procedimiento únicamente frente a los Sres. Fidela Tomás , teniéndose por desistida respecto al Sr. Agapito por Diligencia de Ordenación de 1 de febrero de 2018 (f. 171 y ss.).

Así las cosas y tras los trámites procesales oportunos, el día 28 de mayo de 2018, se dictó la sentencia que ahora se recurre y que estimando la demanda presentada por la actora, declara el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato, y condena a los codemandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la demandante, así como los intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 189.371,49 €, así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la acora, desestimando, no obstante la petición relativa a que se ordenara la realización del derecho de hipoteca, contenida en la demanda.

Ante ella se alza la representación procesal de los Sres. Fidela Tomás , denunciando el error en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en relación a la excepción de la falta de legitimación activa alegada; el error de la sentencia al no admitir la alegación de falta de acreditación de la titularidad jurídica de la demandante del crédito reclamado; la desprotección del consumidor prestatario que pone de manifiesto el juzgador en su sentencia; el error de la sentencia al admitir la reclamación de la cantidad adeudada de un préstamo en un proceso declarativo; el error de la sentencia al validar la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por aplicación del artículo 1124 CC ; y la indefensión generada a los apelantes por no practicar prueba admitida en la audiencia previa.

A ello se opone la entidad actora, en defensa de la resolución de primer grado, tal y como consta en su escrito unido a autos (f. 284 y ss.)

SEGUNDO.- Con carácter previo y por razones sistemáticas, debemos analizar la denuncia efectuada por los apelantes en sexto y último lugar, que contiene la solicitud de nulidad de actuaciones a efectos de retrotraer las actuaciones al juicio para poder practicar la prueba que propuso y fue admitida en primera instancia, en función de la indefensión sufrida, pues de prosperar haría inviable el estudio del resto de motivos expuestos.

Así las cosas, denuncia el apelante la indefensión generada por no practicar prueba admitida en la audiencia previa, concretando la cuestión en la prueba documental consistente en el contrato de administración y custodia de los activos cedidos entre la entidad de crédito cedente y la sociedad gestora de titulización en representación del fondo FTA2015, limitándose a aportar, la actora, una certificación notarial de donde se infiere que el crédito con garantía hipotecaria objeto del presente procedimiento le fue transferido sin más, a lo que añade que la demandante, tampoco ha aportado, pese a ser admitida como prueba, de igual forma que la anterior, las anotaciones que pudieran constar en el Registro Especial Contable que la legislación exige, así como el Libro Especial relativo a los préstamos con garantía hipotecaria donde se refleje el préstamo litigioso, aportando simplemente unas hojas donde identifican un simple número de préstamo con códigos internos, pero no anotaciones contables, ni el mencionado libro especial.

Alega el recurrente que la falta de la práctica de la documental pretende ocultar la venta efectiva del crédito al fondo FTA2015 que se llevó a cabo el 15 de abril de 2015, es decir, casi dos años antes de que se interpusiera la demanda por quien, según la parte demandada, ya no ostentaba la legitimación para reclamar la deuda, lo que constituiría una conducta fraudulenta por la actora que causa indefensión a la demandada y que la demandante interpuso una reclamación sin tener legitimación activa impidiendo al recurrente ejercer el derecho regulado en el artículo 1535 CC , puesto que a diferencia de lo interpretado por la resolución de primer grado, la apelante considera que sí estamos ante una cesión de crédito.

En conclusión, entiende el recurrente que al pasar por alto la práctica de esta prueba se impide el legítimo ejercicio del derecho a su defensa e implica la existencia de causa de nulidad del procedimiento con la consecuente retroacción de las actuaciones por la no realización de la práctica totalidad de la prueba en primera instancia.

El motivo se desestima, por cuanto que, cuando no se practica una prueba propuesta y admitida en primera instancia, lo procedente, al recurrir, no es pedir la nulidad de actuaciones ni limitarse a denunciar la infracción, sino proponer que se practique en segunda instancia dicho medio de prueba, pues eso es lo que expresamente prevé el art. 460.2, LEC .

No procede en ningún caso acordar la nulidad de actos procesales porque, al regular el recurso de apelación y con relación a falta de práctica de medios de prueba admitidos en primera instancia, establece el art. 460.2, LEC que en el escrito de interposición se puede pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: '1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. 2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales...'.

Esta tesis encuentra apoyo en la STS de 12 de marzo de 2014 , que mantiene, si bien respecto a la denegación indebida de prueba en la primera instancia, pero aplicable a la falta de práctica de la prueba admitida, como es el caso, que ello se remedia mediante su proposición y práctica en segunda instancia.

Corroborada, entre otras, por la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 10 de abril de 2017 , Pte. Martorell Zulueta, o la SAP de Valencia, Sec. 11ª, de 30 de junio de 2017 Pte. López Orellana, destacando de ésta última en cuanto a la argumentación de la denegación de la nulidad de actuaciones que 'lo procedente, al apelar, no es pedir la nulidad de actuaciones sino proponer que se practique en segunda instancia el medio de prueba inadmitido, pues eso es lo que expresamente prevé el artículo 460-2 LEC . De tal manera que la nulidad de los actos procesales constituye una sanción máxima y debe limitarse a los supuestos en que se den los requisitos de los artículos 6_0262art>238 LOPJ y 225 LEC y concordantes y, por tanto, concurra una efectiva indefensión, que en su manifestación constitucional puede considerarse como la situación por la que una parte resulta impedida, como consecuencia de la infracción procesal, del ejercicio del derecho de defensa, al privarle de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción o poder valerse de medios de prueba pertinentes para su defensa, bien entendido que el derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes. Sin que proceda en ningún caso acordar la nulidad de actos procesales en este caso porque, al regular el recurso de apelación y con relación a la inadmisión de medios de prueba, establece el artículo 460-2 LEC que en el escrito de interposición se puede pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: '1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. 2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales'. Lo que supone que el apelante debió, al interponer el recurso, pedir expresamente la práctica de prueba en esta segunda instancia y no pedir la declaración de nulidad de actuaciones.' En definitiva, la falta de práctica de pruebas admitidas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 CC de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.



TERCERO.- Entrando en fondo del asunto y en primer lugar, como hemos avanzado, denuncian los recurrentes el error en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en relación con la excepción de la falta de legitimación activa alegada, concretando sus alegaciones en que la prueba presentada por la parte demandada no ha sido valorada adecuadamente, e incluso ignorada y no practicada pese a haber sido admitida, vulnerándose las normas sobre la prueba y las reguladoras de la sentencia.

Añaden los apelantes, que la sentencia es incongruente, puesto que concluye erróneamente al decir que en la Audiencia Previa se desestimó la falta de legitimación activa, cuestión ésta que no se corresponde con la realidad de lo actuado, puesto que en el acto de la Audiencia Previa, el resolvente de primer grado, expresamente deja su resolución para el fondo, no siendo pues desestimadas en dicho acto.

Sobre la incongruencia denunciada, dice la STS (Sala 1ª) de 23 de junio de 2004 , con cita de otras anteriores ( SSTS de 26 de diciembre de 1997 , 13 de mayo de 1998 , 26 de junio de 1999 ), que el principio de congruencia es una manifestación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) e impone una concordancia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por el Tribunal. Para comprobar si la sentencia es o no congruente, se hace necesario atender a si la misma concede más de lo pedido ( ultra petita ) o decide sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ) o si deja sin resolver algunas de las pretensiones deducidas las mismas ( citra petita ). Y la STS (Sala 1ª) de 12 de noviembre de 2004 señala que la doctrina jurisprudencial ha sentado que el examen de la concordancia o comparación, que supone la determinación de la congruencia, ha de ser presidido por una cierta flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992 , 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), y, en esta línea, ha declarado que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad ( SSTS de 30 de mayo de 1994 y 18 de octubre de 1999 ), y el hacer una Justicia más efectiva ( SSTS de 16 de noviembre de 1992 y 7 de julio de 2003 ), con las indicaciones de que no se vulnera el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( STS de 4 de noviembre de 1994 ), basta acatamiento sustancial y razonable ( SSTS de 11 de abril y 14 de noviembre de 1994 ), y es suficiente el ajuste a la causa de pedir ( STS de 4 de mayo de 1994 ).

Por su parte la STS de 22 de febrero de 2007 recuerda las reiteradas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que los requisitos que integran la congruencia de la sentencia consisten en 'una necesaria, pero racional y flexible, adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y que existe cuando la relación entre pretensión y fallo no está sustancialmente alterada'.

En base a la doctrina expuesta, no podemos acoger el presente motivo, puesto que, aunque la sentencia exponga en los antecedentes de hecho que en la audiencia previa se desestimó la excepción consistente en la falta de legitimación activa por falta de acreditación de la titularidad por la demandante del préstamo hipotecario, de la lectura de la resolución recurrida y en concreto del Fundamento de Derecho segundo (f. 243 y ss.), se puede ver claramente que es en la propia sentencia dónde se da respuesta a la excepción planteada por los demandantes, por lo cual, siendo resuelta dicha cuestión, y por ende, habiéndose contestado a las pretensiones de las partes, no podemos considerar que el resolvente de primer grado haya cometido una falta de congruencia citra petita en cuanto a lo pedido por las partes y lo resuelto por el juzgador a quo .



CUARTO .- En segundo lugar y entrando al fondo de la cuestión litigiosa, denuncia el recurrente el error de la sentencia al no admitir la alegación de falta de acreditación de la titularidad jurídica de la demandante del crédito reclamado, puesto que pese a que la resolución de primer grado reconoce que la actora no niega la titulización de su crédito, no obstante rechaza la oposición de los demandados en base a una jurisprudencia no aplicable a los presentes autos.

Profundizando en sus alegaciones, los recurrentes, afirman, en síntesis, que la titulización del crédito implica la pérdida de la titularidad del mismo por el banco y en consecuencia la posibilidad de reclamarlo, siendo acreedor de la legitimación activa el fondo cesionario de los títulos, y que la resolución de primera instancia basa sus conclusiones en una corriente jurisprudencial que no se corresponde con la más reciente, afirmando, a la vez, que el Auto al que se refiere la resolución de primer grado a fin de basar sus conclusiones, no es aplicable al caso puesto que resuelve un procedimiento de ejecución hipotecaria y no un procedimiento declarativo ordinario como el que nos ocupa.

Sin perjuicio de que la parte apelante no explica los motivos por los que concurriendo supuesto de titulización del crédito hipotecario la legitimación activa podría darse para una acción de ejecución hipotecaria pero no para una acción declarativa, lo cierto es que dicha legitimación viene siendo admitida, y así, entre otras la SAP de Madrid de 15 de octubre de 2018 -citada también por la SAP de Valencia de 17 de diciembre de 2018 -, y en el que la demandante era igualmente la entidad BBVA, señala lo siguiente: ' En el desarrollo del motivo alega el apelante, en esencia, que BBVA carece de legitimación para el ejercicio de la acción pues antes de que adquiriera por fusión, por absorción, a Catalunya Banc, ya esta entidad había cedido o vendido sus créditos, entre ellos el de la demandada, a un fondo de titulización llamado FTA2015BBVA El motivo del recurso deviene inatendible, por las siguientes razones: 1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) Y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III( arts.15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones.

Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo 2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.

Así resulta del artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone 'El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'. Y de los artículos 30 y 31 del RD 716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos.

3.- Existe una nutrida doctrina jurisprudencial que conviene en la legitimación del acreedor hipotecario, en casos de titulización del crédito hipotecario. Así, y sin animo exhaustivo, AAP de Madrid, Secc. 18ª, 21/2015 de 28 de enero , AAP de Cádiz, Secc. 7.ª, 45/2015 de 23 de marzo , AAP Barcelona 25 de noviembre de 2.016 , AAP Barcelona, sección 19, 19 de julio de 2018, Recurso: 351/2018 . Y el AAP, Civil, de esta sección 8, del 29 de mayo de 2017, rec. 239/2017 '.

Y en términos similares, añade la SAP Girona de 4 de abril de 2019 que: '...es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria y también de la acción declarativa en reclamación de las cantidades adeudas y ejecución de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios.

Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella '.

Las anteriores consideraciones son plenamente compartidas por este Tribunal por lo que, en atención a las mismas, ha de desestimarse el motivo del recurso de apelación relativo a la falta de legitimación activa del BBVA.



QUINTO .- En cuanto al tercero de los motivos de apelación, la apelante denuncia la desprotección del consumidor prestatario que pone de manifiesto el juzgador en su sentencia, alegando que yerra el resolvente de primer grado al determinar que al no estar en una ejecución hipotecaria, sino ante una acción del artículo 1124 o 1129 CC , no es procedente analizar su condición de consumidor o usuario, manteniendo que no puede servir ello de justificación para que una cláusula abusiva de un contrato sirva de apoyo al prestamista para accionar su reclamación de cantidad, puesto que eso evidenciaría un situación de indefensión clara en el prestatario consumidor, lo que vulneraría el artículo 51.1 CE , en relación con la Directiva 93/13/CEE y la STS de 22 de abril de 2015 .

Asimismo, defiende que el TRLGDUC, en su artículo octavo define los derechos de los consumidores, destacando la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales y en particular frente a las prácticas comerciales desleales e inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, cuestión ésta que también apoya el recurrente en diversas resoluciones del TJUE y del TS, concluyendo que sobre la base de esta normativa, el órgano judicial no puede aceptar la aplicación de una cláusula contractual nula como es la que fundamenta la demanda, debiéndose inadmitir la petición principal de la parte actora.

En cuarto lugar, denuncia el recurrente, el error de la sentencia al admitir la reclamación de la cantidad adeudada de un préstamo en un proceso declarativo, puesto que si bien la sentencia sustenta la aplicabilidad del artículo 1124 CC para justificar la aplicación práctica de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo, en base a una SAP de Valencia de la Sección 11ª, la aplicabilidad a este proceso se encuentra viciada, puesto que no ha de confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto, con un simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay pase para que opere el artículo 1124 CC , puesteo que si el retraso es justificado solo existe una prestación demorada y además, aún siendo injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco puede hablarse de incumplimiento resolutorio, ya que en el artículo 1124 CC únicamente puede encuadrarse en retrasos injustificados que frustren el fin práctico perseguido por el negocio y en el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida, cuestiones éstas que no se cumplen en el presente supuesto, puesto que si bien es cierto que se han impagado 34 cuotas, no es menos cierto que son menos de tres años respecto a los 30 años de duración del contrato y que durante los primeros cinco años se realizaron los pagos acordados, inclusive con los importes de la cláusula suelo indebidamente cargados, lo que unido a la concesión irregular del préstamo, era obvio que éste se concedía a la espera de la mejora de la situación financiera personal de los recurrentes, existiendo, en todo caso, una justa causa, es decir, la situación económica y la irregular concesión del crédito, que permitirá al juzgador establecer un plazo para el cumplimiento de las obligaciones dinerarias pendientes ex artículo 1124 C.

En quinto lugar denuncia, el apelante, el error de la sentencia al validar la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por aplicación del artículo 1124 CC , y ello puesto que nos encontramos ante un contrato de préstamo hipotecario que contiene cláusulas abusivas que pueden y deben ser apreciadas de oficio, no pudiendo el juzgador desmarcarse de su obligación alegando una falta de competencia para la declaración de la abusividad de las mismas y permitiendo los efectos de la abusividad de la misma, como ocurre en el caso de la cláusula de vencimiento anticipado, ya que de aceptarse la eficacia de dicha cláusula en un juicio ordinario, como, según el apelante, hace el juez a quo se producirían actuaciones fraudulentas como la llevada a cabo por la actora, puesto que si la cláusula es abusiva, no solo lo es en un proceso de ejecución, sino también el uno declarativo, estando viciada de nulidad, por ende, la acción principal de reclamación de las cantidades objeto de autos.

Entiende el apelante que el problema no es qué precepto hay que aplicar, sino si la cláusula es abusiva o no, puesto que el hecho de declarar el vencimiento por el impago de tres cuotas está superado, siendo el elemento esencial para demostrar la abusividad de la cláusula la gravedad del incumplimiento en relación a la duración y cuantía de lo debido y prestado, por lo que partiendo de dichas premisas, defiende el recurrente que la incoación de un proceso declarativo con una cláusula de vencimiento anticipado, constituye la integración de la misma y la no realización de actuaciones tendentes a evitar su eficacia que constituyan medios disuasorios a su utilización.

Dada la correlación de las alegaciones esgrimidas en los tres motivos expuestos, a continuación las resolveremos de forma conjunta por una simple cuestión de sistemática procesal y así, como hemos resuelto en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia de esta sección de 15 de febrero de 2018 , la doctrina jurisprudencial ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la cláusula de vencimiento anticipado y así, la STS del Pleno de 23 de diciembre de 2015 aborda el problema que plantea este tipo de cláusulas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria examinando una cláusula que permitía al Banco exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos por la falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. La Sala inicia su examen recordando que en términos generales no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' ( STS 16/9/2009 ).

El Tribunal Supremo continúa analizando la jurisprudencia del TJUE, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , en la que, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso.

El TJUE señala que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter de esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estas bases, el Tribunal Supremo señala que la cláusula controvertida, no supera los anteriores estándares porque ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Para acabar concluyendo que 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Conforme a ello, el Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Provincial 'en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado , que resulta nula e inaplicable'.

Ahora bien, una cosa es la nulidad de la cláusula y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto o exigir el cumplimiento del contrato si el deudor incumple una obligación fundamental, como es el caso, tal y como se puede ver en la demanda presentada por la entidad financiera recurrida (f. 23).

Todos los ordenamientos permiten al acreedor resolver ante incumplimientos esenciales. El artículo 1124 del Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Y el artículo 1129 del Código Civil hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido.

En supuestos como el presente, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por los prestatarios, en una reclamación que se interpuso tras 31 incumplimientos, que en el marco del art. 1124 CC facultaría para resolver el vínculo, consideramos, del mismo modo que lo hace la resolución recurrida, que, dada la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, esto es un 29,91 % a fecha de interposición de la demanda, y sin que se pruebe, ni siquiera alegue, por el recurrente, que haya pagado cantidad alguna desde entonces, existen razones para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, sin que ello suponga la aplicación de la cláusula nula, por lo que la condición de consumidores de los recurrentes no es relevante a fin de resolver la presente litis . Siendo consecuencia de ello que no puedan acogerse los presentes motivos de apelación, y que, por ende, deba desestimarse el recurso presentado por la parte demandada.



SEXTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC .

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Fidela y D. Tomás contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Lliria en fecha 28 de mayo de 2018 , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 423 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.