Sentencia CIVIL Nº 309/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 302/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA NUM 309/2020

=======================================

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS

=======================================

En la Ciudad de Almería a veinte de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 302/2019, los autos de Familia, Separación contenciosa n.º 68/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, entre partes, de una, como parte apelante Jose Miguel, representada por el Procurador D. JOSE MANUEL ESCUDERO RIOS y dirigida por el Letrado D. Jose Miguel y de otra, como parte apelada, Sonsoles, representada por el Procurador D. DAVID RIVAS GOMEZ y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS CUERVA URRUTIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha siete de octubre de dos mil dieciocho, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que, estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rivas Gómez, en nombre y representación de Dña. Sonsoles, contra D. Jose Miguel, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA SEPARACIÓN DEL MATRIMONIO formado por ambos cónyuges, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS, inherentes a la SEPARACIÓN:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS, reguladoras del nuevo estado civil de los esposos:

1º) El uso y disfrute de la vivienda que fue común, sita en CALLE000 nº NUM000, de la localidad de Balanegra (Almería) se atribuye, mientras se encuentre vigente entre ambos la orden del alejamiento y prohibición de comunicación dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de Berja, a la Sra. Sonsoles.

2º) Los gastos derivados de la vivienda (luz, agua, gas, etc...) serán sufragados por la Sra. Sonsoles, mientras que ambos ex cónyuges abonarán el 50% del impuesto de Bienes Inmuebles IBI y del seguro del hogar.

Firme la presente resolución expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio, para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la atribución de la vivienda conyugal a la esposa por razón de ser la persona más necesitada de protección y mientras dure la orden de alejamiento del esposo respecto de la mujer, en lugar de no asignarla a ningún cónyuge puesto que el recurrente carece también de vivienda y de ingresos por lo que debe de convivir con sus padres, produciendo lo anterior una cierta inseguridad jurídica el haberse atribuido por un periodo indefinido como es la duración de la orden de alejamiento, que bien puede durar varios años por las circunstancias del proceso penal y luego ser mucho más tiempo, por lo que pueda ser acordado en sentencia penal sobre el particular tema.

La sentencia recurrida ha tenido en cuenta que se trata de un matrimonio en que la esposa es la persona más necesitada de protección, por estar en paro y solo percibir una ayuda de unos 426 euros, convivir con un hijo mayor y tener una orden de alejamiento, razón por la que estima oportuno otorgar el uso de la misma a la esposa, mientras exista una orden de alejamiento del marido.

SEGUNDO.-El art. 96 del CC dispone que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'Es decir, el art. 96.3 del CC permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular, pero sólo cuando su interés fuera el más necesitado de protección, que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Las circunstancias de cada caso determinarán a cual de los cónyuges se atribuye la vivienda que constituía el domicilio conyugal y cual debe marcharse de la misma. Además se configura un derecho sobre esa vivienda que incluso ha sido calificado como real a efectos de proteger esa situación, generada tras a separación.

Sobre este tema la STS 27-9-2017 precisa que ' Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del 96 del CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo (RJ 2015, 2273). Dice nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2273), Recurso núm. 66/2014 'La STS 624/2011, de 5 septiembre (RJ 2011, 5677), del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art.96 del CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art.96 delCC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa es evidente que el esposo recurrente tiene razón en cuanto que atribuir la vivienda por todo el tiempo que dure la orden de alejamiento puede resultar excesivo, sobre todo porque en sentencia firme puede también adoptarse la medida, hasta ahora cautelar, como definitiva y por plazos más extensos, lo que nos lleva necesariamente a ponderar el plazo de atribución, teniendo en cuenta que esta atribución se ha hecho en medida cautelar así como el que el hijo mayor que convive con la madre tiene autonomía económica y no depende de la madre, por lo que en esta cuestión no se aprecia la necesidad de una especial protección por parte de la esposa.

En consecuencia se estima ponderado limitar el plazo de atribución de la vivienda al periodo de duración de la medida cautelar penal de alejamiento y no al plazo más genérico de cualquier orden de alejamiento que pueda imponerse y mientras esta dure. Se compagina así el derecho al uso de la vivienda de la persona más necesitada de protección en las circunstancias actuales, con el derecho del cónyuge copropietario del inmueble a poder disponer del mismo una vez acordado la disolución del matrimonio.

TERCERO.- Al estimarse en parte el recurso procede no hacer especial pronunciamiento, conforme al art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcialdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha siete de octubre de dos mil dieciocho, por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en los autos de divorcio de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de establecer que esa atribución de la vivienda a la esposa se hará hasta que se concluya la media cautelar de orden de alejamiento del marido respecto de la esposo, confirmando el resto del fallo. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.