Sentencia CIVIL Nº 309/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 727/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0802242120170007072
Recurso de apelación 727/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 228/2017
Parte recurrente/Solicitante: Tarsila
Procurador/a: Jaume Gasso I Espina
Abogado/a: Climent Fernandez Forner
Parte recurrida: Fermín
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a: FERNANDO GARCÍA-COCA CASTRO
SENTENCIA Nº 309/2020
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 10 de junio de 2020
Ponente: D Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de julio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 228/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jaume Gasso I Espina, en nombre y representación de Tarsila contra la Sentencia de 04/02/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de Fermín .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Roncero Vivero, en representación de Don Fermín , contra Doña Tarsila debo declarar y declaro la disolución del matrimonio, por causa de DIVORCIO, celebrado en DIRECCION001 , el día 1 de septiembre de 2001, con todos los pronunciamientos legales inherentes.

Asimismo, regirán como medidas posteriores al divorcio las siguientes Titularidad y ejercicio de la potestad parental: será compartida por ambos progenitores, en los términos del fundamento tercero de la presente resolución.

Guarda y custodia respecto del menor Leopoldo : se establece un régimen de custodia compartida. Se realizará por semanas alternas, comenzando desde el lunes a la salida del instituto y finalizando el siguiente lunes a la entrada del centro ducativo. El progenitor a quien corresponda la guarda en cada momento, recogerá al menor en el domicilio del otro progenitor, o en el instituto o en el lugar donde realice la actividad extraescolar.

Durante la guarda, cada progenitor puede adoptar las decisiones cotidianas relativas a su hijo mientras se encuentre en su compañía.

Si un progenitor, por cualquier causa, no puede hacer efectiva la guarda, es responsable de buscar un sistema alternativo, siendo preferente que esté con el otro progenitor siempre que sea posible.

En cuanto a las vacaciones: a) vacaciones estivales: se repartirán de forma alterna, por quincenas, durante los meses de julio y agosto. Los festivos escolares del mes de septiembre, se repartirán por mitad, correspondiendo al padre los años pares, la primera mitad; la segunda en los años impares; a la inversa, la madre. Los festivos escolares del mes de junio se repartirán por mitad, correspondiendo al padre los años pares, la primera mitad; la segunda en los años impares; a la inversa, la madre. En todo caso, los cambios en la guarda se efectuarán a las 10:00 horas, los días 1 y 15 de cada mes; b) vacaciones de navidad: el padre estará en compañía de su hijo la mitad del periodo, comenzando el primer periodo desde el último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas; el segundo periodo comprenderá desde entonces hasta el primer día lectivo. Al padre le corresponderá el primer periodo en los años pares, y el segundo en los impares. A la madre, a la inversa; c) vacaciones de Semana Santa: coincidirán con los días de vacaciones escolares; se establecen dos periodos. El primero, desde el último día lectivo hasta el miércoles Santo a las 12:00 horas, y el segundo desde entonces hasta el primer día lectivo. Corresponderá el primer periodo al padre, en los años pares, y el segundo en los impares. A la madre, a la inversa.

En cuanto a los días señalados, el día del cumpleaños del menor o de los progenitores, prevalecerá el acuerdo de los progenitores y en su defecto, se aplicará el régimen de relaciones y comunicaciones previsto con carácter general.

No obstante , la implantación de dicho régimen se realizará con la intervención del Sr. Nicanor o en su caso, profesional de las listas proporcionadas por el Colegio de Psicólogos de Cataluña, designado en ejecución de sentencia. El Psicòlogo deberá planificar con ambos progenitores y con especial atención al menor, la normalización del sistema de custodia establecido, de tal manera que a la finalización del presente curso escolar 2018/2019, a computar desde la notificación de la presente resolución, pueda estar normalizado el sistema de ejercicio compartido de la custodia. Dicho profesional asimismo, informará mensualmente al Juzgado de los acuerdos a los que las partes hayan llegado con su intervención o, en caso de desacuerdo, haciendo las propuestas de relaciones personales o estancias del menor que estime convenientes al Juez de la ejecución para que éste adopte la oportuna decisión.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés del menor, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, pero sin que en ningún caso el menor pueda imponer su voluntad mientras Leopoldo no alcance su mayoría de edad. Al objeto de facilitar la intervención del profesional, el nuevo sistema se ha de implantar de forma paulatina y, en todo caso, deberá estar regularizado el día 30 de junio de 2019.

Vivienda familiar: se atribuye a la Sra. Tarsila y al menor Leopoldo hasta que éste cumpla la mayoría de edad.

Medidas económicas : El padre abonará en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 150 euros mensuales, en favor de su hijo Leopoldo . La pensión la abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta designada por la Sra. Tarsila . Dicha cantidad habrá de actualizarse cada año de conformidad con las variaciones porcentuales experimentas en el IPC o índice de referencia que corresponda.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios (médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y en general, todos aquellos que exceden de lo común y no se hayan podido prever), ambos progenitores los asumirán en un 50%. En relación a los gastos que siendo imprevisibles no sean estrictamente necesarios para el desarrollo y evolución del menor, serán abonados al 50% por ambos progenitores. Tales gastos precisarán del acuerdo entre los progenitores, y en defecto de acuerdo, resolución judicial. Subsidiariamente, serán asumidos íntegramente por el progenitor que adopte unilateralmente la decisión determinante de este tipo de gastos.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/05/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 4 de febrero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 228/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Fermín contra Doña Tarsila , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 1 de septiembre de 2.001, con todos los efectos legales y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad meramente de exposición, concretamos y resumimos a los efectos procedentes, de la siguiente forma: 1ª.- Establece una Custodia Compartida del hijo común Leopoldo , nacido el NUM000 de 2.004, siendo igualmente conjunta por parte de los progenitores la potestad parental del menor.

La custodia compartida se desarrollará por semanas alternas, distribuyéndose las estancias correspondientes a las vacaciones escolares del menor por mitad en la forma que se detalla en el Fallo de la sentencia recurrida.

2ª.- Atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar, hasta que el hijo común adquiera la mayoría de edad.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre, de 150,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores al 50 %, siendo los gastos extraescolares igualmente a cargo de ambos progenitores por mitad en el caso de que exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Tarsila , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la Custodia compartida del hijo común menor de edad, debiendo atribuirse a la madre la Guarda del hijo común, incrementándose la pensión de alimentos del hijo a la suma de 350,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, debiendo mantenerse la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la madre recurrente hasta que el hijo menor adquiera la mayoría de edad.

El demandante Sr. Fermín y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda del hijo común, Leopoldo , nacido el NUM000 de 2.004.

Efectivamente la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, establece una custodia compartida del hijo común, Leopoldo , que en la actualidad cuenta 16 años de edad, por parte de ambos progenitores, la que se desarrollará por semanas alternas, distribuyéndose los periodos relativos a las vacaciones del menor, por mitad entre ambos progenitores.

Por su parte, la demandada impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida e interesa que se atribuya la Guarda del hijo común a la madre, alegando una errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 233-11 del C.C.Cat., que fundamenta en los siguientes extremos: A) No se ha valorado de forma correcta la negativa vinculación afectiva entre el hijo y su padre. B) Que con anterioridad al cese de la convivencia entre los progenitores, el padre ha estado ausente en las tareas relativas al hijo. C) La opinión expresada del hijo. D) Los domicilios de los progenitores tampoco aconsejan el establecimiento de la custodia compartida del menor.

Ciertamente la Sala Civil del TSJC, como no podía ser menos, ha resaltado ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge (Sentencia TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales.

Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Consta acreditado en las actuaciones y así es reconocido por la propia madre recurrente en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, que el distanciamiento entre el padre y su hijo menor de edad tiene lugar como consecuencia de la ruptura de relaciones entre los padres, y que durante el matrimonio las tareas relacionadas con su hijo común se repartían entre los progenitores, además, así se pone de manifiesto en el Informe emitido por el EATAF que precisa que tanto el padre como la madre han estado presentes y mantenido un vínculo afectuoso con el menor.

En cambio, como hace la sentencia recurrida, tenemos que poner de manifiesto la negativa actitud de la madre para cooperar con el otro progenitor a fin de asegurar la máxima estabilidad del hijo y de garantizar la máxima relación del menor con el otro progenitor, lo que de forma indudable ha repercutido de forma negativa, lo que se ha puesto de manifiesto primero en una falta de colaboración para llevar a cabo el cumplimiento del régimen de visitas establecido en fase de medidas provisionales previas e incluso posteriormente con la finalidad de ir normalizando la custodia compartida del menor, tal y como se pone de manifiesto en los escritos presentados con posterioridad a recaer la sentencia recurrida.

En relación con el tiempo dedicado por cada uno de los progenitores al hijo menor con anterioridad a la ruptura, el propio Informe del EATAF resalta la implicación del padre en las diferentes esferas filiales, lo que debemos poner en relación con los documentos aportados por el Sr. Fermín que acreditan la intervención paterna en las actividades relativas a la educación y formación de su hijo menor.

En lo relativo a la opinión expresada por el hijo menor damos por íntegramente reproducida la completa valoración de la prueba que al respecto se realiza en la sentencia recurrida, y si bien es cierto que el menor manifiesta su voluntad contraria a su permanencia en compañía de su padre, debe valorarse esta voluntad manifestada del menor en relación de los Informes Técnicos aportados a las actuaciones, y así del Informe emitido por el Psicólogo Sr. Ramón se desprende que el menor se muestra enfadado como consecuencia del posicionamiento adoptado ante la ruptura de los padres, poniendo de manifiesto el Informe del EATAF que el hijo ha vivido la ruptura de los padres como una traición, lo que le lleva a manifestar su deseo de permanecer en el núcleo materno, donde se encuentra más cómodo y con más libertad para hacer lo que quiere, calificando tales deseos como banales y carentes de justificación.

En cambio, debemos destacar que el mismo Informe del EATAF precisa y resalta que el padre preserva la figura materna y entiende la transcendencia de esta figura en la vida de su hijo, que el padre conoce la realidad del hijo, que tiene capacidad organizativa, establece hábitos, normas y límites educativos que tratan de fomentar la autonomía de Leopoldo .

Debemos tener igualmente en cuenta, que a diferencia de lo que manifiesta la madre recurrente, ambos progenitores tienen sus respectivos domicilios en localidades cercanas y correctamente comunicadas que no representan ningún inconveniente al desarrollo de una custodia compartida, por cuanto los mismos se encuentran en dos localidades próximas entre ellas que en coche supone una duración no superior a los diez minutos.

Finalmente, debemos destacar dos circunstancias que entendemos trascendentes a los efectos que se dilucidan en el presente recurso de apelación: En primer lugar, que desde la intervención de los distintos profesionales han mejorado las relaciones entre los progenitores de forma que por una lado, se empezó a cumplir lo acordado en el Auto de 16 de marzo de 2.017 de medidas provisionales previas, aún cuando se tuviera que acudir en un determinado momento a solicitar la ejecución de la referida resolución, y en segundo lugar, debemos resaltar que desde el momento que recae la sentencia en la primera instancia no se han puesto de manifiesto hechos nuevos que pongan de manifiesto un incumplimiento de lo acordado en la referida resolución y en concreto en el desarrollo de la custodia compartida que en la misma se establece más allá de lo ya comentado sobre los escritos presentados por las parte relativos al profesional que debía intervenir con la finalidad de llevar a efecto la implantación de la custodia compartida del hijo menor de los litigantes.

De acuerdo con cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que en el presente supuesto se aprecia como más beneficioso para el hijo común menor de edad, el desarrollo de una custodia compartida de forma que se normalicen las relaciones con sus progenitores, lo que redundará en su propio beneficio con todo seguridad, ya que en forma alguna se desprende de la prueba practicada, y ello pese a la conclusión a la que se llega en el Informe emitido por el EATAF, que la guarda unipersonal a favor de la madre, resulte más beneficioso para el menor, por las razones que se desprenden de los propios Informes técnicos aportados a las actuaciones en relación con los interrogatorios de las partes y demás prueba practicada en la primera instancia, por lo que procede confirmar la custodia compartida del menor por parte de sus progenitores.

Desestimada la pretensión de que se atribuya a la madre recurrente la Guarda del hijo común, no procede el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común que se establece en la sentencia recurrida, en la que se tiene en cuenta la necesaria proporcionalidad entre los ingresos y capacidad económica de los progenitores y las necesidades del menor, valorando evidentemente el hecho de que se establezca una custodia compartida del menor y se procede a una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de los progenitores.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de dudas de hecho derivadas de forma fundamental del propio posicionamiento del menor en lo relativo a su permanencia bajo la guarda de su madre ahora recurrente, lo que introduce al menos en lo relativo al pronunciamiento de las costas evidentes dudas de hecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés del menor, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, pero sin que en ningún caso el menor pueda imponer su voluntad mientras Leopoldo no alcance su mayoría de edad. Al objeto de facilitar la intervención del profesional, el nuevo sistema se ha de implantar de forma paulatina y, en todo caso, deberá estar regularizado el día 30 de junio de 2019.

Vivienda familiar: se atribuye a la Sra. Tarsila y al menor Leopoldo hasta que éste cumpla la mayoría de edad.

Medidas económicas : El padre abonará en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 150 euros mensuales, en favor de su hijo Leopoldo . La pensión la abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta designada por la Sra. Tarsila . Dicha cantidad habrá de actualizarse cada año de conformidad con las variaciones porcentuales experimentas en el IPC o índice de referencia que corresponda.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios (médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y en general, todos aquellos que exceden de lo común y no se hayan podido prever), ambos progenitores los asumirán en un 50%. En relación a los gastos que siendo imprevisibles no sean estrictamente necesarios para el desarrollo y evolución del menor, serán abonados al 50% por ambos progenitores. Tales gastos precisarán del acuerdo entre los progenitores, y en defecto de acuerdo, resolución judicial. Subsidiariamente, serán asumidos íntegramente por el progenitor que adopte unilateralmente la decisión determinante de este tipo de gastos.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/05/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 4 de febrero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 228/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Fermín contra Doña Tarsila , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 1 de septiembre de 2.001, con todos los efectos legales y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad meramente de exposición, concretamos y resumimos a los efectos procedentes, de la siguiente forma: 1ª.- Establece una Custodia Compartida del hijo común Leopoldo , nacido el NUM000 de 2.004, siendo igualmente conjunta por parte de los progenitores la potestad parental del menor.

La custodia compartida se desarrollará por semanas alternas, distribuyéndose las estancias correspondientes a las vacaciones escolares del menor por mitad en la forma que se detalla en el Fallo de la sentencia recurrida.

2ª.- Atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar, hasta que el hijo común adquiera la mayoría de edad.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre, de 150,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores al 50 %, siendo los gastos extraescolares igualmente a cargo de ambos progenitores por mitad en el caso de que exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Tarsila , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la Custodia compartida del hijo común menor de edad, debiendo atribuirse a la madre la Guarda del hijo común, incrementándose la pensión de alimentos del hijo a la suma de 350,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, debiendo mantenerse la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la madre recurrente hasta que el hijo menor adquiera la mayoría de edad.

El demandante Sr. Fermín y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda del hijo común, Leopoldo , nacido el NUM000 de 2.004.

Efectivamente la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, establece una custodia compartida del hijo común, Leopoldo , que en la actualidad cuenta 16 años de edad, por parte de ambos progenitores, la que se desarrollará por semanas alternas, distribuyéndose los periodos relativos a las vacaciones del menor, por mitad entre ambos progenitores.

Por su parte, la demandada impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida e interesa que se atribuya la Guarda del hijo común a la madre, alegando una errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 233-11 del C.C.Cat., que fundamenta en los siguientes extremos: A) No se ha valorado de forma correcta la negativa vinculación afectiva entre el hijo y su padre. B) Que con anterioridad al cese de la convivencia entre los progenitores, el padre ha estado ausente en las tareas relativas al hijo. C) La opinión expresada del hijo. D) Los domicilios de los progenitores tampoco aconsejan el establecimiento de la custodia compartida del menor.

Ciertamente la Sala Civil del TSJC, como no podía ser menos, ha resaltado ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge (Sentencia TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales.

Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Consta acreditado en las actuaciones y así es reconocido por la propia madre recurrente en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, que el distanciamiento entre el padre y su hijo menor de edad tiene lugar como consecuencia de la ruptura de relaciones entre los padres, y que durante el matrimonio las tareas relacionadas con su hijo común se repartían entre los progenitores, además, así se pone de manifiesto en el Informe emitido por el EATAF que precisa que tanto el padre como la madre han estado presentes y mantenido un vínculo afectuoso con el menor.

En cambio, como hace la sentencia recurrida, tenemos que poner de manifiesto la negativa actitud de la madre para cooperar con el otro progenitor a fin de asegurar la máxima estabilidad del hijo y de garantizar la máxima relación del menor con el otro progenitor, lo que de forma indudable ha repercutido de forma negativa, lo que se ha puesto de manifiesto primero en una falta de colaboración para llevar a cabo el cumplimiento del régimen de visitas establecido en fase de medidas provisionales previas e incluso posteriormente con la finalidad de ir normalizando la custodia compartida del menor, tal y como se pone de manifiesto en los escritos presentados con posterioridad a recaer la sentencia recurrida.

En relación con el tiempo dedicado por cada uno de los progenitores al hijo menor con anterioridad a la ruptura, el propio Informe del EATAF resalta la implicación del padre en las diferentes esferas filiales, lo que debemos poner en relación con los documentos aportados por el Sr. Fermín que acreditan la intervención paterna en las actividades relativas a la educación y formación de su hijo menor.

En lo relativo a la opinión expresada por el hijo menor damos por íntegramente reproducida la completa valoración de la prueba que al respecto se realiza en la sentencia recurrida, y si bien es cierto que el menor manifiesta su voluntad contraria a su permanencia en compañía de su padre, debe valorarse esta voluntad manifestada del menor en relación de los Informes Técnicos aportados a las actuaciones, y así del Informe emitido por el Psicólogo Sr. Ramón se desprende que el menor se muestra enfadado como consecuencia del posicionamiento adoptado ante la ruptura de los padres, poniendo de manifiesto el Informe del EATAF que el hijo ha vivido la ruptura de los padres como una traición, lo que le lleva a manifestar su deseo de permanecer en el núcleo materno, donde se encuentra más cómodo y con más libertad para hacer lo que quiere, calificando tales deseos como banales y carentes de justificación.

En cambio, debemos destacar que el mismo Informe del EATAF precisa y resalta que el padre preserva la figura materna y entiende la transcendencia de esta figura en la vida de su hijo, que el padre conoce la realidad del hijo, que tiene capacidad organizativa, establece hábitos, normas y límites educativos que tratan de fomentar la autonomía de Leopoldo .

Debemos tener igualmente en cuenta, que a diferencia de lo que manifiesta la madre recurrente, ambos progenitores tienen sus respectivos domicilios en localidades cercanas y correctamente comunicadas que no representan ningún inconveniente al desarrollo de una custodia compartida, por cuanto los mismos se encuentran en dos localidades próximas entre ellas que en coche supone una duración no superior a los diez minutos.

Finalmente, debemos destacar dos circunstancias que entendemos trascendentes a los efectos que se dilucidan en el presente recurso de apelación: En primer lugar, que desde la intervención de los distintos profesionales han mejorado las relaciones entre los progenitores de forma que por una lado, se empezó a cumplir lo acordado en el Auto de 16 de marzo de 2.017 de medidas provisionales previas, aún cuando se tuviera que acudir en un determinado momento a solicitar la ejecución de la referida resolución, y en segundo lugar, debemos resaltar que desde el momento que recae la sentencia en la primera instancia no se han puesto de manifiesto hechos nuevos que pongan de manifiesto un incumplimiento de lo acordado en la referida resolución y en concreto en el desarrollo de la custodia compartida que en la misma se establece más allá de lo ya comentado sobre los escritos presentados por las parte relativos al profesional que debía intervenir con la finalidad de llevar a efecto la implantación de la custodia compartida del hijo menor de los litigantes.

De acuerdo con cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que en el presente supuesto se aprecia como más beneficioso para el hijo común menor de edad, el desarrollo de una custodia compartida de forma que se normalicen las relaciones con sus progenitores, lo que redundará en su propio beneficio con todo seguridad, ya que en forma alguna se desprende de la prueba practicada, y ello pese a la conclusión a la que se llega en el Informe emitido por el EATAF, que la guarda unipersonal a favor de la madre, resulte más beneficioso para el menor, por las razones que se desprenden de los propios Informes técnicos aportados a las actuaciones en relación con los interrogatorios de las partes y demás prueba practicada en la primera instancia, por lo que procede confirmar la custodia compartida del menor por parte de sus progenitores.

Desestimada la pretensión de que se atribuya a la madre recurrente la Guarda del hijo común, no procede el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común que se establece en la sentencia recurrida, en la que se tiene en cuenta la necesaria proporcionalidad entre los ingresos y capacidad económica de los progenitores y las necesidades del menor, valorando evidentemente el hecho de que se establezca una custodia compartida del menor y se procede a una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de los progenitores.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de dudas de hecho derivadas de forma fundamental del propio posicionamiento del menor en lo relativo a su permanencia bajo la guarda de su madre ahora recurrente, lo que introduce al menos en lo relativo al pronunciamiento de las costas evidentes dudas de hecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia, F A L L A M O S: Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tarsila contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 228/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Fermín , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.