Sentencia CIVIL Nº 309/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1394/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0001065
Recurso de Apelación 1394/2018 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 100/2017
APELANTE: D./Dña. Evelio
PROCURADOR D./Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA
APELADO: LIBERBANK SA
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
SENTENCIA 309/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a seis de febrero de dos mil veinte .
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 100/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Alcorcón a instancia de D./Dña. Evelio apelante
- demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA y defendido por el/la
Letrada Dña. ALEGRÍA CUEVAS MURILLO contra LIBERBANK SA apelado - demandado, representado por el/la
Procurador D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO y defendido por el/la Letrada Dña. LETICIA DELESTAL GALLEGO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 17/11/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 17/11/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por don Evelio , representado por la Procuradora doña Nieves Bao Rebilla contra la entidad Liberbank S.A .representada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Evelio interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que el 13 de septiembre de 2005 suscribió, junto con su esposa, en escritura pública préstamo hipotecario con Liberbank, S.A., con un capital prestado de 72.900 euros y un plazo de amortización de 240 mensualidades, con un interés fijo de 2,95% durante los primeros meses y variable en lo sucesivo del Euribor más un diferencial del 1%, nunca inferior al 4% ni superior al 11%; pretendiendo, con carácter principal, la nulidad de esa cláusula suelo por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Demanda desestimada por la sentencia de instancia y frente a la que se alza la representación procesal del demandante interponiendo recurso de apelación en el que, a modo de síntesis, denuncia la errónea valoración de la prueba al no ser la información suministrada suficiente a los efectos del control de transparencia.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida, reiterando la inviabilidad de la acción al encontrarse cancelado el préstamo.



SEGUNDO.- La cuestión de si es posible declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido ya cancelado.

Sobre esta cuestión hemos de recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015, señala que 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto'.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Por eso, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula abusiva que en él se contiene.

En este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula de gastos inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula de gastos.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 Código Civil cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización.

Procediendo rechazar la objeción expuesta por la apelante como condicionante frente a la acción entablada de nulidad de esa cláusula, y así lo ratifica expresamente la sentencia del Tribunal Supremo 662/2019, de 12 de diciembre cuando establece que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.



TERCERO.- La sentencia apelada apoya su decisión en la superación tanto del control de incorporación como del de transparencia al suscribir el demandante la previa oferta del préstamo en la que figura ese límite, además, como reconoce el testigo, le fueron realizadas simulaciones y explicadas las consecuencias de su aplicación.

Existencia de ese límite reiterado por el propio Notario autorizante.



CUARTO.- Procede recordar con la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018, recurso 1913/2015, que ' El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Por tanto, como sostienen las sentencias de esta Sección de 8 de febrero de 2018 y la 424/2018, de 20 de julio, ' no basta con que la estipulación sea clara y comprensible, desde una perspectiva gramatical, además de accesible en su existencia, para el consumidor. Sino que además se requiere un plus cualificado, y es que por el predisponente se adopten los medios de información necesarios para dar a conocer al consumidor la transcendencia efectiva y real de integrar dicha estipulación en el contrato. Esto es, qué supondrá en el futuro para las obligaciones patrimoniales del deudor tal pacto, con las implicaciones de carga patrimonial y económica para el mismo, de manera que permite ganar conciencia a tal consumidor sobre las consecuencias negociales totales del contrato que está celebrando. En tal sentido, por todas, la STS nº 171/2017, de 9 de marzo , FJ 2º.4: ' (...) la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó. ' De tal doctrina jurisprudencial, es posible concluir que la relevancia de la actuación desplegada por el predisponente para dotar a la cláusula de transparencia deberá reunir dos requisitos: (i).- El de suficiencia y efectividad del alcance informativo, es decir, que se trate de un medio objetivamente eficiente como para colocar a un consumidor medio ante la comprensión real de que ocurriría funcionalmente para sus débitos contractuales si tal cláusula entrase en juego por la caída del índice del tipo de interés variable pactado, eficiencia que se alcanzará tanto por el grado de información vertida como por su carácter comprensible sobre su objeto, las implicaciones económicas prestacionales de tal pacto sobre la dinámica de cumplimiento contractual. En tal sentido STS nº 130/2015, de 24 de marzo , ' Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'; y (ii).- El de temporalidad de su aportación, de modo que se despliegue tal esfuerzo informativo en un tiempo hábil para que el consumidor pueda tanto tomar conocimiento sereno de la oferta contractual hecha, y adoptar sus decisiones de contratar libre de presiones y premuras, como por haber incurrido ya en gastos de tasaciones o registro, comisiones por estudios, petición de fianzas o avales, o presencia en el acto notarial de firma.

En este sentido la redacción más o menos clara de la cláusula y su comprensibilidad gramatical, así como su ubicación en lugar destacado en la escritura de préstamo tan solo son datos relevantes en el juicio de inclusión, pero no en el de transparencia, dentro del juicio de contenido, ya que este requiere la presencia de algún medio reforzado que evidencia que se ha dado al consumidor, además de la comprensión gramatical de la cláusula, una información suficiente sobre el efecto prestacional que a su cargo desplegará dicha cláusula, llegado el caso.'

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, ya no se cuestiona que la cláusula controvertida supera el inicial control de incorporación, pero sí el de transparencia; que, contrariamente a lo sostenido por la sentencia apelada, se entiende no superado. Así, siendo cierto que en la denominada oferta del préstamo hipotecario se incorpora ese límite a la variabilidad de los intereses, aunque no de forma destacada, por lo que unas personas no avezadas en este tipo de operaciones, como es el demandante y su esposa, a falta de prueba en contrario; difícilmente podrían percatarse de esos límites y sus repercusiones económicas en la vida del contrato si no se acompaña la entrega del documento con las apropiadas explicaciones de su contenido, del funcionamiento de la cláusula en cuestión.

Careciendo de valor probatorio el testimonio del empleado de la entidad demandada cuando no se acompaña esa documentación justificativa de que el producto fue correctamente explicitado y explicado con simulaciones de las consecuencias de su inserción en la vida del contrato, toda vez que ese empleado debió necesariamente formar un expediente, legajo o dossier conteniendo, entre otros datos de carácter personal de la futura prestataria, esas simulaciones o documentando cualquier otra información sobre esas consecuencias.



SEXTO.- Control de trasparencia que tampoco se supera por la mera lectura de la escritura pública por el Notario autorizante y así se reconoce por el Tribunal Supremo en su sentencia 367/2017, de 8 de junio, cuando al referirse a la importancia de la información precontractual, inexistente en el presente caso, recoge su anterior sentencia 464/2013, de 8 de septiembre, cuando declara que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

También en su sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamaba la atención sobre el momento en que se produce la intervención del Notario, esto es, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo Notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Por último, si bien en sentencia 171/2017, de 9 de marzo , señaló que en la contratación de préstamos hipotecarios puede ser un elemento a valorar la labor del Notario que autoriza la operación en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo), tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.'.

SEPTIMO.- Procediendo por lo expuesto, la estimación de la demanda interpuesta consecuencia de la estimación del recurso de apelación formulado por la parte demandante; lo que conlleva a tenor de los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respectivamente, la condena de la entidad demandada al abono de las costas surgidas en la instancia y la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evelio contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Alcorcón en los autos civiles número 100/2017 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Revocar íntegramente la sentencia de instancia, acordando, en su lugar, estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Evelio contra Liberbank, S.A., declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de la escritura de préstamo concertado el 13 de septiembre de 2005 en la parte que contiene el pacto de limitación de variabilidad de los interés, condenando a la demandada a la retirada de dicha estipulación y a que abone a la parte actora las cantidades percibidas de más por aplicación de la mencionada clausula desde le fecha de percepción de las mismas, más los intereses legales de dichas cantidades desde su fecha de abono, lo que se verificará en ejecución de sentencia.

2º) Condenar a la parte demandada al abono de las costas surgidas en la instancia.

3º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-1394-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.