Sentencia CIVIL Nº 309/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 189/2020 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120188038366

Recurso de apelación 189/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 212/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012018920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012018920

Parte recurrente/Solicitante: Evelio

Procurador/a: Juan-Manuel Bach Ferre

Abogado/a: Silvia Valverde Martínez

Parte recurrida: Fausto

Procurador/a: Lluis Garcia Martinez

Abogado/a: Pablo Martinez Peña

SENTENCIA Nº 309/2022

Magistrados:

Ramon Vidal Carou Juan Ignacio Calabuig Alcala del Olmo

Cristina Daroca Haller

Barcelona, 22 de junio de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera instancia Núm. 4 de Badalona a instancias de Fausto representado por el procurador Luis García Martínez contra Evelio representado por la procurador Joan Manel Bach Ferré los cuales penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada el día 25 de junio de 2019 por el Juez del expresado Juzgado. La demandada interpuso demanda reconvencional contra la actora.

Antecedentes

PRIMERO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por Fausto, representado por el Procurador de los Tribunales Luis García Martínez contra Evelio y, en consecuencia, se condena a la parte demandada a abonar a la parte demandante la cuantía de 51.339,62 euros, en concepto de principal, más los intereses legales a contar desde la fecha de interpelación judicial y, en su caso, los intereses del artículo 576 de la LEC.

En relación con la demanda inicial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTELA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación procesal de Evelio, Procurador de los Tribunales Joan Manel Bach Ferre, contra Fausto y, en consecuencia, ABSOLVER a la parte demanda de todos los pedimentos realizados en su contra.

Respecto a la demanda reconvencional, se impone el abono de las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/05/2022

Se designó ponente a la Magistrada Cristina Daroca Haller.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio. Decisión del juzgador de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

La parte actora ejercita acción de reclamación de una factura por los trabajos encargados por el demandado consistentes en la rehabilitación de una cabaña principal y secundaria, así como obras de urbanización exterior de la parcela donde se encuentran ubicadas dichas cabañas en la población de Cambarco (Cantabria).

En concreto se reclaman 55.427,40 € que resulta de deducir del importe de la factura (60.427,40 €) la cantidad entregada a cuenta de 5000 €.

La parte demandada se opuso negando el encargo de los trabajos, la no adecuación del precio de los trabajos al precio de mercado, la excepción de contrato cumplido defectuosamente y la existencia de diversos pagos a cuenta del trabajo realizado.

Se ejercitó demanda reconvencional reclamando el pago de los importes que se hubieran podido pagar en exceso, la indemnización de daños y perjuicios derivados del incendio ocurrido que trae causa en la defectuosa ejecución de la chimenea, la indemnización de daños y perjuicios por los actos vandálicos realizados por el actor, así como la reclamación de daños morales.

El magistrado de primera instancia estimó parcialmente la demanda, y desestimó la reconvención.

Considera el magistrado que no constan probados los pagos en mano a cuenta por importe de 34.140,95 € alegados por el demandado y considera probado que solo se pagó por transferencia diversos importes que ascendieron a un total de 5.840,95 €. Razona que no cabe discutir el precio una vez ejecutado el contrato de obra. Que no consta probado que los trabajos ejecutados no fueran encargados. En cuanto a los defectos, considera probada la defectuosa ejecución de la zanja de drenaje en la planta baja del edificio.

En cuanto a la demanda reconvencional razona el magistrado que no consta probado que el demandado reconvenido realizara los actos vandálicos. Y niega los daños y perjuicios derivados del incendio al considerar que la aseguradora ya le indemnizó por tal concepto.

La parte apelante alega como primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba, por cuanto considera probado el pago de 39.140,95 € por las obras realizadas. Y reitera todos los motivos de oposición alegados en la contestación y las pretensiones de la reconvención.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO. Decisión del tribunal. Precio de la obra e importes pagados. Partidas no encargadas.

No es hecho controvertido que entre las partes se celebró un contrato de arrendamiento de obra previsto en el artículo 1.544 del CC y que tuvo como objeto la ejecución reformas en la finca sita en DIRECCION000, Cabezón de Liébana Cantabria).

Son hechos objeto de apelación el pago del precio, el precio de la obra y la existencia de partidas ejecutadas que no fueron encargadas.

Pago de la obra.

La parte demandada alega un pago total de 39.140,95 € de los cuales, 5000 € fueron pagados por transferencia bancaria en la cuenta IBAN NUM000 que reconoce la parte actora en su demanda y el resto se alega que fue pagado en mano.

El magistrado a quoen su sentencia considera probado que la forma de pago pactada era por transferencia bancaria y únicamente reconoce los pagos de 1000 €, 4000 € y 840,95 €, negando el resto de pagos en mano alegados por el demandado.

Es cierto que mediante documentos 10 a 13, 14 y 14 bis de la contestación se acreditan diversos reintegros de la cuenta del demandado y su esposa Pilar.

Dichos reintegros son los siguientes: 5.000 euros (11/04/2017), 2.500 euros (30/06/2017), 4.000 euros (10/07/2017), 3.500 euros (07/08/2017), 6.000 euros (23/10/2017) y 6.000 euros (23/10/2017). Todo ello arroja un total de 27.000 euros.

En la declaración testifical de Pilar, esposa del demandado, manifestó que no hubo presupuesto inicial, que se iban dando las instrucciones verbalmente y que se hicieron entregas de dinero en mano a cuenta, ya que ellos subían 2 o 3 veces al año; verano, Navidad y Semana Santa o algún puente , y cada vez que iban le daban dinero, pero jamás le dio un recibo a pesar de haberlo reclamado varias veces.

Si analizamos los extractos bancarios aportados como documentos nº 10 a 13 se observa que al margen de los reintegros a que hace referencia la parte demandada, también constan multitud de traspasos, por lo que se desconoce si los reintegros antes referidos fueron destinados a realizar pagos a cuenta de la obra o a otro fin.

Ahora bien, mediante el documento nº 18 de la contestación se acredita el pago de 5300 € el 08/07/2017 y de 4000 € el 10/07/2017.

Dicho documento consiste en un estado de cuentas realizado por el actor, Sr. Fausto, en el que se relacionan dichos pagos.

Si bien es cierto que en dicho documento no consta el nombre del actor ni consta firmado por el mismo, cabe darle plena credibilidad por cuanto no fue impugnado por la parte actora en el acto de la audiencia previa. Además el contenido del mismo se corresponde con los Whattsapps aportados por el propio actor en su demanda como documentos nº 7 y 8; así, hay un Whattsapp en el que el Sr. Fausto le indica que 'lo de abril son 3580' y 'mayo 4850', y posteriormente otro donde indica 'Junio 8950'.

De este modo si analizamos el documento nº 18 se describe la partida de 'Albarán nº NUM001 (abril) 3580 €, 'Albarán nº NUM002 (mayo) 4850 €' y otra partida de 'Albarán nº NUM003 (Junio) 8950 €.

Es decir, en el documento nº 18 definido por la parte como un estado de cuentas se recogen los importes de los albaranes que coinciden con los indicados por Whattsapp por el actor, y asimismo se reflejan los pagos de 5300 € y 4000 € pagados en julio de 2017.

En consecuencia, al margen de los pagos reconocidos por las partes de 5000 € (4000 € + 1000 €) realizados por transferencia y el reconocido en la sentencia de 840,95 €, debemos reconocer los pagos de 5300 € + 4000 €. Todos estos pagos arrojan un total de 15.140,95 €. Ahora bien, ya en la demanda se dedujeron 5000 € pagados por transferencia, por lo que del importe reclamado en la demanda debemos deducir 10.140,95 €.

Precio de la obra.

La parte demandada se opuso en su contestación al precio facturado por la actora por cuanto considera que es excesivamente fuera del de mercado respecto a determinadas partidas. En concreto cuestiona las siguientes partidas:

- 'Construcción de caseta para la cloración de agua.'

- 'Armario registro para grifo de ducha exterior.'

-'Recerco de ventanas exteriores de roble.'

- 'Protección de puertas principales con tableros de madera.'

- 'Letrero a medida de madera.'

- 'Rejuntado de las paredes exteriores de la caseta del generador de luz.'

- 'Instalación de chimenea vista en planta baja.'

- 'Construcción de escalera de acceso al mirador.'

- 'Construcción de marquesina de madera.'

El juez de primera instancia da por bueno el precio reclamado por la parte actora por cuanto en el contrato de obra no se pactó un precio de antemano pues no consta ningún presupuesto sino que parece más bien que el Sr. Fausto iba cuantificando el precio conforme la obra iba avanzando. El juzgador concluye que nos encontramos ante un contrato de obra cuyo precio ha sido fijado progresivamente por partidas, sin queja por el comitente, quien ahora pretende graciosamente pagar menos por aquello que encargó. Y por tanto, el juzgador no entró a valorar si el precio reclamado era excesivo o no.

Sobre esta cuestión debemos indicar que según el artículo 1544 del CC en el contrato de arrendamiento de obra el precio debe ser cierto, sin embargo el Tribunal Supremo ha admitido que la determinación del precio pueda realizarse a posteriori sin necesidad de nuevo pacto.

Tal como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de fecha 25 de noviembre de 2016:

'El contrato deobrapor administración se caracteriza, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1998 , por la nota de que el preciose fija, posteriormente, en relación a los trabajos ejecutados y los materiales empleados. Realmente el contrato de obraspor administración se concibe como aquél en que las partes pactan que el preciose determinará en función de los materiales y mano de obraempleados por el contratista, constando acuerdo entre las partes sobre los preciosdel jornal u hora del trabajador y el de los materiales según facturas de los proveedores. Ello exige, evidentemente, una completa justificación de los referidos materiales y de los obreros y tiempo empleados en la construcción, para lo que normalmente se lleva por ambas partes un control de unos y otros, lo que facilitará la fijación delpreciofinal.

Ahora bien, ello no impide que, cuando esos parámetros no puedan ser valorados, también se considere por administración el contrato siempre que se determine el preciopor la prueba practicada en juicio. La doctrina ha añadido que 'el contrato de obraspor administracióno economía, modalidad esta última que se da cuando el contratista asume la obligación de ejecutar la obray adquirir los materiales previos para su realización por encargo o delegación del comitente, quien se obliga a abonar el coste efectivo de la mano de obra, materiales utilizados y demás gastos, además de una remuneración que se asegura al contratista por sus tareas, y siendo el preciodeterminable al final de la obra, según el valor de los materiales y mano de obra, lo que no obsta para que existan rendiciones de cuenta parciales de lo invertido y, por tanto, pagos a cuenta o anticipo del preciode la obra'.

En consecuencia, discrepamos del razonamiento del juzgador y procede entrar en la valoración del precio reclamado por la parte actora al encontrarnos ante un contrato de obra por administración o economía en el que se fija el precio al final de la obra, aunque es cierto que en este caso tampoco se pactó por las partes los precios del jornal del trabajador.

El perito de la parte demandada, el arquitecto Bruno, en el folio 246 de la demanda aporta un cuadro resumen económico donde compara el valor de las partidas reclamadas por la parte actora y la valoración que el perito atribuye a cada partida.

La parte actora aportó como documento nº 4 un informe pericial elaborado por la perito Macarena la cual realiza una valoración de la obra, sin embargo en dicha valoración no ha aplicado los precios descompuestos, de tal modo que es prácticamente imposible comparar la valoración que cada perito ha realizado de las diversas partidas. Este informe pericial valora la obra en la cantidad de 63.765,25 € sin IVA (77.155,95 € IVA incluido), importe superior al de la factura reclamada que asciende a 49.940 € (60.427,40 € IVA incluido).

Por otro lado, aunque es cierto que la parte actora valora las partidas de su factura en un total de 60.348,75 € y que el perito de la parte demandada valora las partidas en 35.219,55 €, debemos tener en cuenta que la parte demandada en su contestación únicamente cuestionaba las partidas que hemos relacionado anteriormente, en concreto 8 partidas. Y si analizamos la valoración atribuida por el perito de la parte demandada, podemos concluir que son 4 las partidas cuya discrepancia de valor son más relevantes, en concreto, la construcción de caseta para cloración de agua (reclama 2.383,70 € y se valora por el perito en 1434,01 € IVA incluido), rejuntado de paredes exteriores de la caseta del generador de luz (se reclaman 1573 € y se valora en 825,64 €), la instalación de chimenea en planta baja ( reclama 955,90 € y se valora por el perito en 503,99 €), construcción de escalera de acceso al mirador (reclama 10.164 € y el perito valora 7.320,96 €), siendo quizás esta última donde se aprecia una mayor discrepancia.

El informe pericial de la parte actora toma en cuenta para su valoración el generador de precios de CYPE Ingenieros actualizada a 2018 y el perito de la parte demandada toma en cuenta la base de precios ITEC (Instituto de Tecnología de la Construcción de Cataluña) actualizado a 2017.

A pesar de que cada uno de dichos informes toma una base de precios diferente, en principio, ambos contienen precios objetivos y válidos para efectuar la valoración de las partidas de la obras.

Y si bien es cierto que el informe pericial de la parte actora no fija el precio descompuesto que permita valorar la corrección de cada una de las partidas, debemos dar por bueno el precio facturado por la parte actora, pues al fin y al cabo dicho informe atribuye en global un precio de la obra superior al facturado, lo que permite concluir que éste no es un precio fuera de mercado o exorbitado. Además, como ya hemos dicho, aunque el perito de la parte demandada realiza una valoración de todas las partidas facturadas, en realidad la parte demandada en su contestación únicamente cuestionaba la valoración de algunas de ellas.

Por consiguiente consideramos correctas la valoración de las partidas reclamadas que consta en la factura.

Partidas no encargadas.

Otro de los puntos discrepantes y que es objeto de apelación es la existencia de partidas que según la apelante no fueron encargadas por el dueño de la obra.

En concreto se alegan como no encargadas las siguientes partidas: 'limpiar paredes, fijar y barnizar la madera interior del edificio', ' instalación de aire acondicionado', 'pintura de las paredes interiores del edificio', 'armario de contadores', 'colgar baldas' y la 'solera del aparcamiento'.

Mostramos nuestra conformidad con el razonamiento del magistrado a quo, pues al no existir contrato escrito ni presupuesto, la obra se iba ejecutando por el contratista sin la negativa u oposición del dueño de la obra.

Las instrucciones por la propiedad se iban dando de forma verbal, tal como dijo la testigo Pilar, esposa del demandado, sin que quede probado qué instrucciones se dieron, y sin que conste oposición de la propiedad sobre las partidas que se iban ejecutando. Si bien es cierto que la distancia entre el lugar de residencia de la propiedad (Badalona) y la obra (Cantabria), dificulta un control continuado de la obra, ello no puede imputarse al constructor.

Además en el Whattsapp de fecha 17/04/2017 el demandado comenta sobre varias partidas, entre ellas, estanterías del baño, colgar la alacena, las cuales deben incluirse en el concepto 'colgar baldas'. Lo que acredita que constan autorizadas por escrito algunas de las partidas negadas en la contestación.

En consecuencia, debe presumirse que los trabajos ejecutados fueron encargados por el dueño de la obra sin que éste se opusiera en ningún momento a su ejecución.

En relación a las partidas de 'aire acondicionado', 'limpiar, fijar y barnizar la madera' y el 'armario de contadores', alega la apelante que tales partidas se ejecutaron por terceros industriales, sin embargo este extremo no ha resultado probado tal como se razonó en la sentencia de primera instancia.

Así, y en cuanto a limpiar, fijar y barnizar la madera, aunque consta como documento número 21 de la contestación a la demanda una factura que desglosa el concepto de ' tratamiento contra xilófagos (polilla, carcoma) y pintar todas las maderas de pérgola, casa y caseta en la Tejería de Cambarco', sin embargo, lo que el Sr. Fausto hizo, según el documento número 3 de la demanda fue, limpiar, fijar y barnizar la madera interior del edificio, por lo que no se trata de los mismos trabajos.

En el documento nº 28 de la contestación se factura el concepto de 'instalación de bomba de calor', mientras que el Sr. Fausto facturó un 'aire acondicionado para la planta primera'; y en cuanto al armario de contadores se dice ejecutado por un electricista sin prueba alguna.

Por todo lo expuesto deben decaer los motivos de apelación sobre el precio de la obra y las partidas no encargadas.

TERCERO.- Exceptio non rite adimpleti contractus. Defectos.

La parte demandada excepciona el cumplimiento defectuoso de dicho contrato, esto es, la excepción de cumplimiento defectuoso o 'exceptio non rite adimpleti contractus' para oponerse a la pretensión contenida en la demanda principal, por medio de la que se reclama el pago de la factura de ejecución de los trabajos encargados.

En las obligaciones sinalagmáticas o recíprocas ante el cumplimiento defectuoso o incompleto de la prestación de una de las partes, la cual reclama a su vez el cumplimiento de la obligación que incumbe a la contraparte, puede el demandado oponer la excepción de falta de cumplimiento adecuado, y cuya oposición le autoriza, bien a detraer de su prestación el importe de lo no realizado o a reducirla en atención a lo llevado a cabo defectuosamente, bien a retener para la reparación de lo imperfectamente cumplido una parte de aquella prestación a la que venía obligado.

La parte apelante alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba, en concreto el informe pericial aportado por la parte demandada emitido por el arquitecto Bruno, tanto en cuanto a las partidas analizadas en la sentencia apelada respecto de las cuales concluye que no hay defecto como en relación a una serie de partidas que el juez de primera instancia no analiza.

Procedemos por tanto al análisis de todas las partidas referidas en el recurso de apelación:

1/Sustitución de los canelones de la edificación.

Si bien la parte apelante menciona dicha partida como defectuosa, el informe pericial indica que dicha partida no es defectuosa, aunque considera que deberán desmontarse los canalones para reparar la totalidad de la cubierta que está mal ejecutada. Lo que analizaremos en la partida de la cubierta.

2/Construcción de caseta para cloración de agua.

En el informe pericial se describe el defecto de filtración de agua por la unión tejas-pared, pues es una entrega inadecuada. Además las paredes interiores de ladrillo gero no han sido acabadas correctamente, pues carecen de revoco y son punto de anidación y entrada de insectos.

Coste de reparación: 288,90 €.

3/Armario de registro de exteriores en caseta de generador de luz.

Se trata de dos armarios, uno de ellos permite con dificultades efectuar maniobras con las manos por el interior, con riesgo de cortarse con cantos vivos de ladrillos, se observa un gran descuadre entre el marco colocado y el dintel superior, y se observa los toques de cemento portland colocados alrededor al haber roto sillares o piedras que conforman la fachada.

El otro armario de mayores dimensiones está acabado inadecuadamente, pues el revoco está fisurado.

Coste de reparación: 376,38 €IVA incluido.

4/Instalación de chimenea vista en planta baja.

Se observa desde la cubierta que el encuentro de la misma con los paramentos de la chimenea no tiene una ejecución correcta y constan defectos constructivos que incumplen los requerimiento del CTE (Código técnico de la edificación) aplicable a las obras de rehabilitación; defectos descritos en el folio 131 del informe pericial.

Se valora el coste de reparación en 526,04 € IVA incluido.

5/Construcción de escalera de acceso al mirador (partida 5.20)

Se detectan irregularidades técnicas al existir vacíos en el terreno por desaparición por mala compactación y un implacable proceso de hundimiento.

También se observan traviesas cortas montadas a trozos para no buscar traviesas de la longitud adecuada, así como entregas y acabados de madera diferentes.

Los costes de reparación se valoran en 7.628,14 €.

6/Construcción de mirador (partida 5.21).

Se detectan irregularidades técnicas, pues los muros que delimitan el mirador para contener las tierras de la ladera se han ejecutado macizos, con juntas a morteradas y sin mechinales para evacuar aguas, con lo cual no está garantizada su estabilidad en el tiempo puesto que no drenan el agua de escorrentía.

El coste de reparación asciende a 1.409,37 €.

7/Construcción de marquesina de madera ( partida 5.23).

Se detectan un conjunto de irregularidades técnicas y la primera es que el muro perimetral en forma de U sobre el que se sostiene esta marquesina no está drenado y se han macizado las juntas con lo cual el empuje del agua puede afectarlo; en cuanto a la madera se observan piezas se procedencia y calidad diferentes con material reaprovechado sin pulir, igualar o rebajar.

El coste de reparación asciende a 7.013 €.

En relación a esta partida la sala considera que todo aquello que afecta al muro perimetral constituye un defecto grave en la medida que al no estar drenado puede afectar a la durabilidad del mismo, pues los muros que no drenan el agua del intradós de lado del terreno, acaban deteriorándose y perdiendo estabilidad.

Sin embargo, lo relativo a la procedencia de las piezas (vigas de madera) que se dice en el informe que son de distinta naturaleza o procedentes de derribos, no se estima un defecto a valorar por cuanto es una cuestión estética, y en la propuesta de reparación se valora el derribo y la sustitución completa de la marquesina con materiales nuevos, lo cual resulta desproporcionado.

En consecuencia, procede valorar las partidas referentes al drenaje del muro que constan en el folio 446 del informe pericial que ascienden a 712,95 € (63,50 €, 365,95 €, 54,46 € y 229,04 €) más IVA, lo que supone un total de 862,67 €.

8/Solera de aparcamiento (partida 5.24).

Se observa que se continúa esta solera al lado de otra existente y no hay intención de continuidad en las marcas de continuidad de rugosidad del pavimento; se ha fisurado y no es una fisura de retracción sino asociada a una mala compactación. No tiene criterio ejecutivo alguno sino que se trata de un vertido aleatorio de hormigón sin criterio de continuidad.

Se valora en 3.222,35 € la demolición y reconstrucción de esta unidad.

No procede valorar esta partida como defectuosa, el defecto afecta a la estética, se desconoce en qué términos fue encargada dicha partida y la valoración de reparar la misma propone su demolición, lo que resulta desproporcionado.

9/ Portes de materiales por pistas forestales (partida 5.25).

Esta partida no podemos calificarla como un defecto de obra. En la factura se especifica 'portes de materiales por pista forestal de difícil acceso de 5km de longitud desde la localidad de Vieda hasta la obra. Facturas carroceta y vehículos con tracción 4 x 4'.

El perito indica en su informe que no se acredita el grado de dificultad ni la necesidad de vehículos especiales cuando por estas zonas todos los constructores o empresas del sector tienen vehículos aptos para pistas forestales, y por tanto, valora la partida en 0 euros.

La fotografía de la zona adjuntada al informe pericial en el folio 185 justifica la partida, en la medida que consta probada la dificultad de acceso, y aunque los constructores dispongan de vehículos aptos para pistas forestales, es evidente que el uso de vehículo propio del constructor en la obra permite repercutir el coste a la propiedad en concepto de gasto de amortización y combustible.

Todas las partidas analizadas hasta este punto son defectos que el juez de primera instancia no analiza en su sentencia.

Procede ahora analizar las partidas de defectos que han sido analizadas en la sentencia pero que han sido desestimadas:

10/ Muro de mampostería de protección de talud para paseo (partida 5.22).

Se detectan irregularidades técnicas, pues los muros que delimitan el mirador para contener las tierras de la ladera se han ejecutado macizos, con juntas a morteradas y sin mechinales para evacuar aguas, con lo cual no está garantizada su estabilidad en el tiempo puesto que no drenen el agua de escorrentía y esta se acumula en el intradós. Ello genera una fuerza de empuje que puede volcar el muro o acaba deteriorándolo.

Se valora la reparación en 4.467,72 €

El magistrado de primera instancia no estima esta partida defectuosa razonando que la parte demandada en su contestación se opuso alegando que no pidió la construcción de este muro sino de un bordillo.

Pues bien, este argumento es incongruente en la medida en que el juez de primera instancia condena al pago de la totalidad de las partidas reclamadas en la factura, deduciendo únicamente el coste de reparar la partida de 'zanja drenaje en la planta baja del edificio'. Por tanto, si ha considerado probado que todas las partidas fueron encargadas, no puede ahora decir que no consta probado que se encargara el muro de mampostería.

Por tanto, debemos también estimar el defecto de esta partida.

11/ Rejuntado de paredes exteriores e interiores del edificio (partida 5.4).

El informe pericial determina que no hay daño, indica el perito que según la propiedad esta partida no fue encomendada ni llevada a cabo por el constructor.

Sin embargo, en la contestación se indicó que la partida estaba mal ejecutada, sin que se hiciera mención a que no fuera encargada.

Por tanto, no procede valorar defecto alguno, por cuanto el perito no lo apreció, y sin que proceda entrar a analizar si fue encargada o no la partida, pues ello no fue discutido en la contestación.

12/ Armarios a medida para lavadora y lavavajillas (partida 5.7).

En esta partida tampoco se aprecia daño o defecto alguno por el perito, por lo que confirmamos en este punto el razonamiento del magistrado de primera instancia.

13/ Mesa redonda de madera de roble (partida 5.12).

Confirmamos el razonamiento del juzgador por cuanto el perito indica en su informe que a pesar de las manifestaciones de los propietarios, quienes indican que la superficie de la mesa no es plana y que el vidrio colocado encima de la mesa no permanece estático, se observa que el vidrio permanece bien estabilizado.

14 /Protección de puertas principales con tableros de madera (partida 5.13).

El informe pericial no aprecia daño alguno.

Por último consta la partida 5.5 relativa a zanja de drenaje en planta baja del edificio que ha sido estimada por el juzgador y valorada en 2.683,33 €, sin que haya sido objeto del recurso de apelación.

Esta sala considera debidamente acreditados los defectos analizados, salvo alguna partida que hemos excluido por los siguientes motivos:

- El informe pericial aportado por la parte demandada es exhaustivo y riguroso en el análisis de las distintas partidas, aportando fotografías que permiten corroborar el defecto apreciado por el perito, y además en cada partida se describe el razonamiento lógico que le permite llegar a la conclusión.

- Frente a dicha prueba, no consta ningún informe de la parte actora que tuviera como objeto analizar los defectos, ya que el informe pericial aportado por la parte actora junto a la demanda como documento nº 4 tiene por objeto la valoración económica de la obra.

- Si bien la perito de la parte actora, Macarena, al ser interrogada contestó sobre la corrección de algunas de las partidas respecto de las que fue preguntada manifestando que las mismas estaban en perfecto estado, lo cierto es que cuando ella visitó la obra para hacer el informe pericial lo fue para valorar económicamente la misma, por lo que difícilmente puede dar un razonamiento lógico conforme a la ciencia de la construcción sin un análisis minucioso de cada partida. No obstante, valorando algunas de sus respuestas debemos decir que en relación al muro de mampostería dijo que no eran necesarios mechinales porque el mismo tenía un tubo para el drenaje, sin embargo el perito de la parte demandada lo negó.

También dijo la perito en relación a la madera de roble restaurada y recuperada que es normal que tengan tonalidades diferentes, grietas y nudos, sin embargo debemos decir que ya hemos excluido este supuesto defecto de la partida de la marquesina.

En cuanto a la escalera del mirador dijo la perito que era ornamental, sin embargo se aprecian defectos de construcción que afectan a su estabilidad por existir socavones por una mala compactación del terreno, y además no es ornamental, pues dicha escalera permite el acceso al mirador.

La suma de todas estas partidas asciende a un total de 18.242,55 €,y por lo tanto, este es el coste a que asciende reparar los defectos analizados en este fundamento de derecho.

Factura rectificativa.

En el acto de la Audiencia Previa, por la defensa letrada del Sr. Evelio se introdujo como hecho nuevo que en fecha 10/07/2018 se había recibido un burofax de la actora incluyendo una factura rectificativa de la cuantía reclamada con el fin de corregir la cuota del IVA, interesando que, en caso de que existiese un pronunciamiento condenatorio en favor del Sr. Fausto, se descontase el importe del IVA aplicado a la factura reclamada, porque si no podría ocurrir un enriquecimiento injusto.

Sobre esta cuestión debe decirse que la factura rectificativa que se aportó en el acto de la audiencia previa se emitió, tal como se indica en la misma factura, a los efectos del artículo 80 de la Ley 34/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido, esto es, se modificó la base imponible al resultar el crédito incobrable y haberse instado su reclamación judicial, tal como exige dicho precepto.

No procede ningún pronunciamiento sobre esta cuestión, pues esta factura rectificativa tiene trascendencia en las relaciones entre la Agencia Tributaria y el sujeto pasivo del impuesto que es Fausto. Éste, como empresario que ha prestado un servicio, es el sujeto pasivo que deber repercutir el impuesto sobre aquel para quien se realiza la operación gravada, en este caso, el demandado Sr. Evelio.

Por otro lado, el sujeto pasivo del impuesto, el Sr. Fausto, es quien tiene la obligación de ingresar el importe del impuesto ante la Agencia Tributaria.

En consecuencia, no procede entrar en el análisis de esta cuestión, pues como ya hemos dicho, esta factura rectificativa afecta a las relaciones del sujeto pasivo con la Agencia Tributaria, y según el resultado de este procedimiento, aquél deberá liquidar sus obligaciones con Hacienda.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente la demanda y condenar a la parte demandada al pago de la cantidad de 27.043,9 €que resulta de deducir del total reclamado (55.427,40 € ), las cantidades que se pagaron (10.140,95 €) y el coste de reparación de los defectos (18.242,55 €)

CUARTO.- Demanda reconvencional. Cubierta. Actos vandálicos. Incendio chimenea. Daño moral.

Defecto de diseño y ejecución de la totalidad de la cubierta.

Sobre este defecto, el juzgador de primera instancia no entra en el análisis de dicho defecto por cuanto no son objeto de reclamación por parte del Sr. Fausto, ya que los trabajos de la cubierta fueron ejecutados por el actor y posteriormente abonados por el Sr. Evelio, según consta en la factura aportada como documento nº 2. Y por tanto, razona el magistrado que no puede ser motivo de oposición vía exceptio non rite adimpleti contractus. Y además argumenta el magistrado que no se efectuó reclamación alguna en sede de demanda reconvencional.

La sala discrepa de este razonamiento, en la medida que al tiempo de contestar la demanda y formular la demanda reconvencional, la parte demandada anunció la aportación de un dictamen pericial y se concretaron los extremos sobre los que iba a versar y se indicó la existencia de defectos en la ejecución de los trabajos, en especial filtraciones por tejado. Además dada la conexión entre la contestación y la demanda reconvencional podemos integrarlo en el punto 1 del suplico de la demanda reconvencional.

Y en la audiencia previa concretó que según el informe pericial aportado la reparación ascendía a 22.697,86 €.

El informe pericial de la parte demandada en su apartado 7, folios 203 y siguientes, indica cuáles son los defectos de la cubierta. Se aprecia en la zona de la chimenea óxido de la base metálica lo que denota filtraciones. Se hizo una cata (levantando las tejas y cortando una supuesta lámina impermeable) y se observó la madera mojada que coincide con la vertical de la zona donde se observa el degoteo el día de la visita por el perito.

Las causas según el informe son que tiene unos rastreles clavados y se perfora la impermeabilización, no se han seguido las instrucciones del fabricante de las tejas, y se ha utilizado como elemento impermeabilizante un fieltro de espuma apto para pavimentos de parquet pero sin capacidad impermeabilizante.

El perito valora en 22.697,86 € y comprende todas las partidas de quitar la cubierta existente y colocar de nuevo una capa impermeabilizante y las tejas.

A pesar de que el perito indicó que hay filtraciones, no consta probado que se trate de filtraciones generalizadas, sino que únicamente se describió por el perito una filtración puntual. Y en el acto del juicio manifestó que la cubierta provoca humedades puntuales.

En consecuencia, no parece razonable que la propuesta de reparación consistente en quitar toda la cubierta e instalarla de nuevo con otra impermeabilización cuando sólo consta una humedad puntual.

De este modo, la sala no estima procedente la valoración propuesta por el perito.

Chimenea ejecutada deficientemente e incendio.

Consta aportado como documento nº 42 de la contestación un informe del servicio 112 Cantabria sobre la actuación de los bomberos del 112 respecto de un incendio ocurrido el 6 de diciembre de 2017, pues dicho servicio 112 recibió una llamada de un particular avisando de un incendio en una chimenea en una vivienda llamada 'La Tejería', una vez en la zona se comprobó que salía bastante humo en la zona ornamental de la chimenea junto al tejado comprobando que estaba afectada la estructura de madera del tejado que se encuentra alrededor del tubo de la chimenea, se descubrió la zona ornamental y se extinguió el fuego mediante una manguera de jardín.

El perito indica en su informe que la chimenea está mal construida, ya que la misma contactaba con las tablas de madera y se observó la presencia de espumas de poliuretano aplicadas en la zona, siendo éstas inflamables.

En el informe pericial se explica que las espumas de poliuretano arden con suma facilidad incluso por exceso de calor, esto es, sin necesidad de llama (auto-ignición), tal como resulta en una captación de un video que experimenta este hecho (folio 196 del informe).

Por tanto, concluye que la mala ejecución de la chimenea trae como causa la producción de un incendio que se controla rápidamente pero que causó diversos daños.

El perito valora en 2279,15 € los trabajos para reparar la unidad de obra.

El Sr. Fausto no incluyó la partida de la chimenea en la factura que ahora reclama, sin embargo sí consta en el albarán de 2 de mayo de 2017 (documento nº 16 de la contestación). La factura es de enero de 2018 y el incendio tuvo lugar el 6 de diciembre de 2017, de lo que se desprende que para eludir la responsabilidad del incendio no la incluyó en la factura.

En consecuencia, debemos confirmar las conclusiones del magistrado a quoconforme cabe atribuir la responsabilidad del incendio al constructor Fausto, sin embargo procede denegar la indemnización de 2279,15 €, por cuanto la aseguradoraMAPFRE abonó el importe de 8.059,83 euros a la empresa que procedió a la reparación de los daños ocasionados a su asegurado (según documentos aportado en el acto de la audiencia previa) y consta el justificante de pago a favor de la Sra. Pilar, por importe de 439 euros. En la declaración testifical de la Sra. Pilar manifestó que dicho importe se lo dieron por una alfombra dañada por el incendio y un DVD.

Tampoco procede la indemnización de los perjuicios que se reclaman como derivados del incendio , en concreto por el viaje y la estancia por la visita pericial del perito de MAPFRE en la cantidad de 752 € que se aportan como documento nº 63 de la contestación (estancia en Hotel y tickets de restaurante), y ello por cuanto consideramos que no era imprescindible la presencia de la propiedad cuando, tal como manifestó la Sra. Pilar, el jardinero disponía de llaves.

Actos vandálicos

Se reclaman los daños y perjuicios por los actos vandálicos que sufrió la vivienda consistentes en pintadas y desperfectos varios.

En el informe pericial se adjuntan unas fotografías en el folio 233 a 241 donde se observan pintadas de spray sobre piedra y mortero, rotura de farolas por acto vandálico y elementos decorativos rotos. Se valoran en el informe pericial en la cantidad de 2.834,04 €.

También se reclama el importe de 710,17 € por los gastos de viaje (hotel y restaurante) por la visita pericial de los actos vandálicos; y por último, se reclaman 906,3 € por los gastos de viaje y estancia en marzo de 2018 por la visita pericial de las pintadas y presupuestos de arreglo con contratistas.

Tal y como razona el magistrado no consta probada la autoría por parte del Sr. Fausto, por cuanto si bien es cierto que algunas de las pintadas hacen referencia a la existencia a una deuda indicándose ' RATA' en el portón pequeño y 'PAGA' en el portón grande, lo que podría referirse a la deuda aquí reclamada, sin embargo no existe prueba de quién ha realizado dichas pintadas.

En este sentido se interpuso la correspondiente denuncia ( documento nº 61) y se dictó auto de fecha 4 de diciembre de 2018 de sobreseimiento provisional por autor desconocido.

En consecuencia, ningún importe procede indemnizar por los actos vandálicos.

Daños morales.

Se reclaman 5000 € en concepto de daños morales por la situación de estrés vivida por motivo del incendio y la situación de peligro para la familia que ocasionó el mismo, como por las preocupaciones, zozobras e incomodidades que ello ha ocasionado al demandado y su entorno familiar; y además el período comprendido desde el 6/12/2017, Navidades y hasta Semana Santa no pudo disfrutar de la vivienda por ser inhabitable.

El magistrado a quodeniega tales daños morales por no aportarse informe psicológico que constate y cuantifique el daño moral.

La sentencia del TS de fecha 13 de abril de 2012 dispone lo siguientes sobre los daños morales:

Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica.

Como declara la sentencias de esta Sala de 17 de Febrero del 2005, rec. 3467/1998Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 17/02/2005 (rec. 3467/1998)Elementos para valorar el daño moral . y de 28 de marzo de 2005, rec. 4185 de 1998Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 28/03/2005 (rec. 4185/1998 )Valoración de la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada. , debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada.'

Por un lado, resulta creíble y razonable que el incendio en sí provocara angustia y sufrimiento motivado por dos circunstancias, en primer lugar, porque gran parte de la vivienda está hecha de madera, y en segundo lugar por la distancia existente desde su lugar de residencia, lo que impidió realizar un inmediato seguimiento del siniestro.

En segundo lugar, según expediente remitido por MAPFRE, consta que el siniestro del incendio se reparó en junio de 2018, por lo que, tal como alega la parte en su reconvención, no pudo disfrutar de la vivienda en los períodos vacacionales de Navidad de 2017 y Semana Santa de 2018.

De este modo la sala considera razonable una indemnización de 2000 €.

Procede la compensación de este importe con el estimado en la demanda principal, tal como solicitó la parte demandada en su contestación.

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial de la demanda determina la no imposición de las costas de primera instancia a ninguna parte.

La estimación parcial de la demanda reconvencional comporta la no imposición de costas a ninguna parte.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna parte de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Evelio contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona que se revoca y en su lugar se acuerda:

a) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Fausto contra Evelio y condenar al demandado al pago de la cantidad de 27.043,9 € más los intereses legales desde la interpelación judicial. Sin imposición de las costas de primera instancia a ninguna parte.

b) Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Evelio contra Fausto y condeno al demandado reconvenido al pago de la cantidad de 2000 €. Sin imposición de las costas de la demanda reconvencional a ninguna parte.

c) Procede la compensación de ambas cantidades, adeudando Evelio la cantidad de 25.043,9 € a favor de Fausto.

Sin imposición de las costas de segunda instancia a ninguna parte.

Estimado el recurso de apelación, procede restituir el depósito constituido en su día por la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJLegislación citadaLOPJ art. DA 15 reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados

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