Sentencia CIVIL Nº 309/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1066/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 1066/2021

SENTENCIA Nº 309

Presidente:

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados:

DOÑA MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a catorce de julio de dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida por los magistrados del margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2021, que ha recaído en los autos de Juicio Ordinario nº 264/2020 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ONTINYENT.

Han sido partes en el recurso, como apelada, la parte demandanteDON Cayetano,representado por el Procurador DON JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN, y asistida del Letrado DON ADLDO MENCHACA DE OLMO.

Y, como apelante, la demandada WINZINK BANK, S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARÍA JESÚS GÓMEZ MOLINS, asistida por el Letrado DON DAVID CASTILLEJO RÍO.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

' Que DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús

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Garrochategui Erauzkin, en nombre y representación de D. Cayetano, contra WIZINK BANK SA, y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos frente a ella deducidos, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante...'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante Don Cayetano, alegando:

PREVIO PRIMERO. - CUESTIONES SOBRE LA SEGUNDA INSTANCIA El ámbito del

recurso se prevé expresamente en el artículo 456 de la LEC .Del citado artículo, puesto en relación con el resto de los artículos del recurso de apelación, se puede entresacar que la segunda instancia permite revisar en la forma y en el fondo las apreciaciones fácticas y jurídicas del pronunciamiento de primer grado, así como la apreciación y valoración de la prueba hecha por el órgano a quo.

Con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, el Tribunal de Apelación también ostenta la inmediación de la que goza el Tribunal de Primera Instancia a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto de la Audiencia Previa, por lo que el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, en este caso documentales, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente.

PREVIO SEGUNDO. - HECHOS PROBADOS Y NO CONTROVERTIDOS

En primer lugar, esta parte quiere poner de manifiesto que junto con el escrito dedemanda se aportó documentación que acreditaba la relación contractual existente entre las partes y se requirió mediante otrosí digo la aportación a la adversa del contrato, cuadro de movimientos y extractos, por tratarse de documentación de la que no disponía la parte actora. Siendo así, la entidad financiera contestó a la demanda y aportó el contrato objeto de litis, así como los extractos y liquidaciones de la referida tarjeta de crédito; documentación que esta parte en ningún momento ha discutido su autenticidad, toda vez que el contrato obrante en autos es el contrato cuya nulidad se pretende, cuestión no controvertida ni discutida por ninguna de las partes.

Por ello, ha quedado acreditado que mi mandante suscribió contrato de tarjeta de crédito con la entidad financiera Citibank en fecha 2 de febrero de 2002. La tarjeta de crédito otorgada en un primer momento tenía un número finalizado en NUM002, número que se vio modificado hasta en cinco ocasiones a lo largo de los dieciocho años en los que el contrato de tarjeta de crédito ha estado en vigor. Entre los distintos extractos aportados de contrario encontramos aquellos en los que el número de tarjeta finaliza en NUM000 y NUM001 que coinciden con los documentos 2 y 2.1 aportados junto al escrito de demanda, lo que demuestra que estamos ante una única tarjeta de crédito cuyo número

-como es normal y habitual en este tipo de producto financiero- ha variado a lo largo de su vida.

PRIMERO. - INFRACCIÓN PROCESAL. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Consideramos, dicho sea con el debido respeto, que el Juzgador a quo yerra en la valoración que efectúa sobre las pruebas documentales obrantes en autos así como de la interpretación sobre el fondo del asunto, tal y como abordaremos a lo largo del presente escrito.

En primer lugar, cabe destacar que queda claramente acreditada la relación contractual existente entre las partes en el Documento 2.1 aportado junto al escrito de demanda. Asimismo, Wizink Bank aporta junto a su escrito de contestación a la demanda el contrato suscrito en su día entre mi mandante y Citibank, que posteriormente pasó a manos de banco popular-e, y finalmente de Wizink Bank.

Mi cliente suscribió con CITIBANK, sin la debida información precontractual necesaria, contrato de tarjeta de crédito Citibank Visa. En dicho contrato, de manera unilateral, por parte de la mercantil, se impuso un interés remuneratorio de 24,60% TAE (22,2% TIN). Fijando, igualmente, de manera totalmente abusiva, una comisión por posición deudora vencida de 12,02 euros. Dicho contrato pasó en un primer momento a manos de BANCOPOPULAR-E, y posteriormente, a manos

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de WIZINK BANK S.A.

El juzgador a quo señala que esta parte ha incumplido con la obligación de acreditar el hecho esencial de la petición, es decir, que no hemos acreditado la relación contractual -lo que no es cierto- y argumenta en su Fundamento de Derecho Cuarto:

'La parte demandante pretende justificar la existencia de la relación contractual a través de la documental aportada consistente en una captura de pantalla de la página web de su banco, en su apartado personal, en donde los únicos datos que aparecen y que permitan acreditar la supuesta relación contractual son el nombre y apellidos del demandante, y un número de cuenta o tarjeta terminado en NUM001 (documento 2 de los aportados con la demanda). Con la misma finalidad se aporta una comunicación remitida por Wizink Bank correspondiente al período dé facturación del 16 de enero al 16 de febrero de 2020 en el que consta como número de tarjeta el terminado en NUM000 tal y como se indica en el escrito de demanda.

Sin embargo, la parte demandante no aporta el contrato suscrito con la demandada. Si biencon la documentación anteriormente descrita se acredita una relación contractual con lademandada, la ausencia del contrato entre la documentación aportada por la parte demandanteimpide valorar si las condiciones suscritas por las partes tienen o no el carácter de abusivas. Y elloporque las condiciones particulares del contrato aportadas por la parte actora, además de no estarfirmadas por el demandante, no forman parte del reverso del formulario de suscripción comonormalmente ocurre en estos casos, sino que parecen extraídas de la página web de la empresademandada. Del estudio de las mismas (documento 2) resulta, además, que no se encuentran firmadas por el demandante. Tal carencia probatoria pudiera suplirse con la documental aportadapor la parte demandada, consistente en un contrato firmado por el demandante con lademandada, si bien del estudio del mismo (documento 1 de la contestación de la demanda) resultaque el número de contrato no coincide con el alegado por la parte actora, y las condicionescontractuales tampoco.Así, mientras la parta actora afirma en su escrito de demanda que los intereses ascienden a un 24%TIN y 26,82% TAE y la comisión de cuotas impagadas es de 35 euros, en el anexo del contrato aportado por la demandada el tipo interés es del 22,2% y24,6% TAE, mientras que la reclamación de cuotas impagadas es de 12,02 euros, desconociendo el juzgador si se trata de otro contrato distinto suscrito entre las partes.

En definitiva, únicamente puede concluirse que la parte actora ha incumplido suobligación de acreditar el hecho esencial sobre el que se sustenta su petición, cuales la relacióncontractual entre las partes en el presente caso concreto objeto de reclamación, y por tanto,procede acordar la desestimación íntegra de la demanda. En primer lugar, esta parte quiere aclarar que no aportó junto al escrito de demanda el contrato suscrito por el simple hecho de que no disponía del mismo, es por ello por lo que fue solicitado mediante Segundo Otrosí Digo del escrito de demanda, pues es la entidad financiera sobre quien debe recaer la carga de la prueba por ser ella quien dispone del mismo.

La entidad financiera dio cumplimiento al requerimiento y aportó en su escrito de contestación a la demanda el contrato suscrito en fecha febrero 2002 entre mi mandante y Citibank. Asimismo, WIZINK BANK aporta junto a su escrito de contestación a la demanda el cuadro de movimientos en el que se aprecia que el primer movimiento es de fecha marzo 2002.Respecto alnúmero de contrato y tarjeta, señalar que los mismos son números distintos, manteniéndose elnúmero de contrato durante toda la vida de la tarjeta, y pudiendo cambiar el número de la tarjetapor diversas cuestiones, como pueden ser el hecho de solicitar una tarjeta nueva en caso deextravío, etc.Como puede observarse en los extractos bancarios aportados de contrario junto al escrito de contestación la demanda, la tarjeta de crédito objeto de controversia cambió de número en varias ocasiones a lo largo de la vida de esta.

WIZINK BANK S.A. aporta como contrato la solicitud de tarjeta de crédito Citibank Visa, por lo que no consta el número del contrato. A pesar de ello, la entidad aporta todos los extractos bancarios existentes a lo largo de la vida del contrato, en los que se aprecia como en un primer momento el numero de la tarjeta finaliza en NUM002, viéndosele mismo modificado en cuatro ocasiones, pasando por los siguientes, NUM003, NUM004, NUM005, NUM000 y NUM001.

Esta parte aportó junto al escrito de demanda dos documentos que acreditaban la relación contractual existente entre las partes. En el Documento 2 figura el número de tarjeta finalizado en

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3307, siendo este el número más reciente de la tarjeta referenciada. El Doc.2.1 por su parte es un extracto de la tarjeta de crédito WIZINK BANK finalizada en NUM000 perteneciente también a la tarjeta de crédito resultante del mismo contrato de crédito.

Por lo expuesto, ha quedado del todo acreditada la relación contractual existente entre las partes, la cual no se pone en duda por ninguna de las partes, pues se ha aportado por la entidad el contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 2002 en el que figuran los datos de las partes, así como el reglamento de la tarjeta de crédito suscrita en la que se recogen las condiciones generales de la misma, así como el tipo de interés nominal y tasa anual equivalente aplicables. Asimismo, los extractos muestran como el número de la tarjeta ha ido variando a lo largo de la extensa vida del contrato.

SEGUNDO.- INFRACCIÓN PROCESAL. ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DEL FONDO DEL ASUNTO

En base a los elementos fácticos expuestos, esta parte formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa de nulidad del contrato con los efectos del art.3 de la Ley de Represión de la Usura, en virtud del cual el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado; lo que del cuadro de movimientos aportado como Doc.3 junto al escrito de contestación a la demanda se extrae que mi mandante ha abonado una cuantía muy superior a la utilizada, por lo que resultaría un saldo positivo a su favor, cuantía que en todo caso deberá determinarse en ejecución de sentencia. Subsidiariamente, se formuló por esta parte acción de nulidad por efusividad de las cláusulas referentes a los intereses remuneratorios, a los intereses moratorios y a la comisión por impago, todas ellas existentes en el contrato antes indicado, frente a WIZINK BANK S.A.

Tras los trámites legales pertinentes se dictó resolución en primera instancia que desestima íntegramente la demanda interpuesta. El tenor literal del Fallo es el siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de D. Cayetano, contra WIZINK BANK S.A., y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos frente a ella deducidos,

todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante'.

Antes de nada, cabe referir que el contrato litigioso es un CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO, tal y como se indica en el escrito de demanda y se puede apreciar en el DOCUMENTO Nº 2 adjunto al escrito de demanda, cuestión que además ha reconocido la entidad demandada; por ello el tipo de interés aplicable ha de ser el tipo de interés para las tarjetas revolvíng.

En el momento de contratación (febrero 2002) no existían tablas elaboradas por el Bancode Esaña relativas a Tarjetas de crédito y Tarjetas revolvían, por lo que debe realizarse lacomparación con los intereses al consumo.

Traemos a colación la Sentencia 403/2020 de 21 de octubre de 2020 de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, (Rec. 412/2020) que se pronuncia en este sentido: SEGUNDO.- En el contrato de tarjeta se estableció un interés a satisfacer del 15,90% TAE. En la fecha de celebración del contrato, año 2002, no existían todavía estadísticas específicas elaboradas por el Banco de España para esta clase de productos. La referida al interés de los créditos al consumo, en el que se incluían entonces estos créditos revolvían, comenzó a publicarse al año siguiente, alcanzando en el mes de enero de 2003 una media entre el 7,51% y el 8,59% TAE. En fechas posteriores la entidad financiera elevó los intereses, fijándolos en el 24,90% TAE. No consta cual fue la fecha en que se llevó a cabo este incremento aunque sí que ya se aplicaba en enero de 2013 (doc. 3 de la demanda). (...)

TERCERO. - Siendo esto así, ha de ratificarse la decisión tomada en la instancia. Como se haadelantado, a la fecha de celebración del contrato no existían estadísticas específicaselaboradas por el Banco de España para esta clase de productos, que quedaban englobados en la de crédito al consumo, con la que habrá de realizarse la confrontación, pues lo que no es de recibo, y rechaza el propio Tribunal Supremo, es acudir a las elaboradas por entidades particulares ajenas al control de los supervisores, que pueden aplicar unos intereses

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desorbitados. Y estando a aquella comparativa, el interés se revela claramente desproporcionado al situarse próximo al doble de la media. Es cierto que la sentencia de primer grado solo toma como referencia el interés que fue aplicado en años posteriores, pero precisamente este dato es el que evidencia aún más la condición de usurario de este producto, como a continuación se razonará. El que el demandante no haya acreditado cual era el interés de referencia a la fecha del contrato carece de la relevancia que pretende concederle el apelante pues ello se debe a que entonces tampoco existían tablas elaboradas por el Banco de España para los intereses al consumo. Por esta razón, la prueba de cuales eran en la mensualidad siguiente, enero de 2003, debe considerarse suficiente a estos efectos.

Por tanto, a pesar de no existir tablas elaboradas por el Banco de Espa ña para los intereses al consumo en el momento de contratación (febrero 2002) podemos observar cómo desde enero 2003, momento en el que comenzaron a publicarse, y hasta 2006 no superaron el 9% TAE, lo que demuestra que el 24,60% TAE fijado en el contrato (Doc.2 del escrito de contestación a la demanda) es manifiestamente elevado y por ende usurario.

A pesar de haberse fijado unos intereses ya de por si elevados en el contrato suscrito, cabe señalar que los mismos fueron incrementando a lo largo de la vida de la tarjeta, llegando a alcanzar un 24% TIN (26,82% TAE), como se aprecia en el Doc.2.1 que acompaña al escrito de demanda, así como en los extractos bancarios aportados de contrario.

Al margen de los desproporcionados tipos de interés que aquí se aplican, es esencial poner de relieve que el contrato de tarjeta de crédito, objeto de esta litis tiene su origen en una contratación carente de toda transparencia, toda vez que no se concede la debida información al consumidor, no conociendo el mismo ni la carga económica ni jurídica de lo que está contratando.

A todo ello hay que añadir que el juzgador a quo argumenta para desestimar la demanda interpuesta que el contrato aportado por la entidad financiera recoge un tipo de interés nominal del 22,2% y un 24,60% TAE, así como una comisión por reclamación de cuotas impagadas de 12,02 euros, lo que no concuerda con lo afirmado en el escrito de demanda.

Cabe señalar nuevamente que esta parte no disponía del contrato de tarjeta de crédito suscrito por lo que conocía las condiciones impuestas en el mismo. De este modo, en el escrito de demanda afirmamos que el tipo de interés aplicado era de un 24%, lo que se corresponde con un 26,82% TAE, pues es lo que recoge el extracto aportado como Doc.2.1 aportado junto al escrito de demanda, así como una comisión de 35 euros, como figura en el Reglamento tarjeta Wizink Oro.

De la documentación existente concluimos que en el contrato suscrito se fijó un 22,2% TIN (24,60% TAE) y una comisión por reclamación de impagos de 12,02 euros. Dicho tipo de interés se mantuvo desde el momento de contratación hasta mayo 2003, cuando el mismo se incrementó aplicándose un 24,71% TAE. El mismo se mantuvo hasta junio 2006, aplicándose únicamente un 22,29% TAE entre los meses de abril y junio del año 2004. Posteriormente en junio 2006 el tipo de interés se incrementó a un 24% TIN (26,82% TAE).

Por tanto, a pesar de no existir tablas del Banco de España para los créditos al consumo en fecha de contratación (febrero 2002), el tipo de interés del 22,2% TIN (24,60% TAE) aplicado supera en más del doble el tipo de interés fijado para las operaciones de crédito al consumo en enero 2003, momento en que comenzaron a publicarse las referidas tablas, y que posteriormente se incrementó alcanzando un 24% TIN (26,82% TAE), por lo que estamos ante un tipo de interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, lo que implica que estamos ante un contrato radicalmente nulo.

TERCERO.- RESPECTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO DE CRÉDITO

Nuestro más alto Tribunal, en diversos pronunciamientos, ha configurado la Ley de Usura como una proyección de los controles generales o límites del art. 1255 del Código Civil, especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, que presupone una lesión grave de los intereses protegidos. Representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado.

Al efecto, se ejercita en la presente litis, con carácter principal, la acción de nulidad prevista en el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, también conocida como Ley

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Azcárate. De conformidad con el art. 9 del citado cuerpo legal, el contrato objeto de la presente demanda queda protegido por dicha Ley. Así, la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues, concurren los dos requisitos legales, el interés es notablemente superior al normal del dinero y el interés estipulado es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

a) Interés notablemente superior al normal del dinero

La referida sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 establece que 'el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE) ----- El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia'.

Criterio expuesto tanto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, como en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil en PLENO, de fecha de 4 de marzo de 2020, número resolución 149/2020, en la que se considera ya notablemente superior los intereses de estas tarjetas, a pesar de que sea el epígrafe específico recogido para Tarjetas de Crédito, por el Banco de España en su portal web.

b) Interés manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso Por otro lado, para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

Por tanto, nos encontramos ante un interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, tal y como se acredita en la meritada Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil en PLENO, de fecha de 4 de marzo de 2020, número de resolución 149/2020.

c) La carga de la prueba:

Como dispone la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2015: 'En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada'. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.' Por tanto, la carga de la prueba sobre la justificación del interés aplicado recae sobre la entidad prestamista, que nada ha acreditado.

d) Los efectos de la nulidad pretendida:

Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la Ley de Represión de la Usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (arts. 1 y 3).

Una vez declarada la nulidad del contrato, procede aplicar lo establecido en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, que establece que: 'el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado'.

Lo expuesto determina que se ha producido una infracción del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, ya que el crédito en cuestión, en el que se estipula un TAE del 24,60% posteriormente incrementado unilateralmente y que alcanzó un 26,80% en junio de 2006 y manteniéndose el mismo hasta marzo de 2020. El interés aplicado en todo este tiempo es notablemente superior al interés normal del dinero, sin concurrencia de circunstancias justificativas, lo que determina que pueda calificarse de usurario y, como consecuencia de tal carácter resulta la nulidad del contrato.

CUARTO.- JURISPRUDENCIA APLICABLE AL CASO CONCRETO

Son ilustrativas a efectos de entender la nulidad del contrato de tarjeta de crédito objeto de controversia por contener un interés remuneratorio usurario, por su cercanía en el tiempo y por tratarse de asuntos prácticamente idénticos al que hoy nos ocupa, tratándose de dos resoluciones de la Audiencia Provincial de Valencia en la que se declara la nulidad de dos tarjetas de crédito de fecha 2001 y 2002 en las que WIZINK BANK aplica un tipo de interés del 24% TIN (26,82% TAE):

Sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia (Sec.7ª), núm. 260/2020 de 10 de

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junio (rec.nº 882/2019)

PRIMERO.- Planteada demanda por D. Millán contra 'Wizink Bank S.A.' para que se declarara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre el Sr. Millán y la entonces entidad 'Citibank' en febrero de 2001 por falta de transparencia e información y subsidiariamente por establecer un interés remunerativo del 26'82% TAE que debía considerarse usurario; y opuesta la demandada a tales pretensiones, porque estimaba que el contrato superaba el doble control de inclusión y transparencia y consideraba que los intereses pactados no eran desproporcionados, abusivos, ni usurarios, la sentencia recaída en la instancia estimó la demanda por falta de transparencia e información, sin entrar a examinar la nulidad solicitada por usura.

(...)

TERCERO.- Pero es que, además, si se tomara en consideración el criterio subjetivo parcial e interesado de la parte demandada-apelante sobre el doble, control de transparencia referido, la presente no habría de cambiar el sentido del fallo impugnado, ya que habría que propugnar la nulidad del contrato litigioso por usuario.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Usura establece que es nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, así como la doctrina jurisprudencial que lo interpreta ( SSTS 25 noviembre 2015 y 4 de marzo 2020), que sienta como marco general los siguientes principios: 1) Que la Ley de Usura de 1908 y la legislación posterior reconoce la libertad de pacto para la fijación de intereses, siempre que los intereses no sean notablemente superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales, o cuando en el contrato se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, como así se establece en el art. 1º de la Ley de 1908. 2) Que con arreglo a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley de Usura, los Tribunales en cada caso han de formar libremente su convicción acerca de si el contrato es o no usurario, de forma que la calificación de usurario respecto de un préstamo constituye un juicio de valor que versa sobre un presupuesto fáctico que se halla en el art. 1, juicio este respecto del cual el art. 2 concede a los Tribunales una gran libertad de criterio ( Ss. T.S. 24-11-84, 7-3-86, 30-12-87, 24-5-88, 4-7-89, 7-11-90, 17-12-90, 6-

11-92 23-11-09....). 3) Que para determinar si unos intereses son usurarios ha de estarse a los remuneratorios y no a los de demora, ya que estos podrán ser abusivos pero no usurarios, y aquellos han de valorarse en su cuantía tras superar su control de transparencia ya que los intereses remuneratorios en cuanto integrantes del objeto principal del préstamo no pueden estar sometidos al control de abusividad, y sí al de transparencia, que en el presente caso no lo respetan. 4) Que para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura,

esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible, acumuladamente, 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'. 5) Que dado que, conforme al artículo 315-2 CdeC 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo o crédito, lo que se hace conforme a unos estándares legalmente predeterminados. 6) Que para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'; a cuyo efecto puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas; sin ser correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero. 7) Que no resulta correcto considerar como 'no excesivo' un interés que supera ampliamente un índice significativo del 'interés normal del dinero', puesto que la cuestión no es tanto si ese interés es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las

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circunstancias del caso, y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'. 8) Que corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Y 9) Que no pueden considerar como tales el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Que asimismo se ha de tener en cuenta, como indica también la STS 4 de marzo 2020,que para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero 'para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismos usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, referente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como si esa categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias(duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. Siendo que, actualmente, el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tiene en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolvían, que se encuentra en un apartado específico. Lo que se justifica en que, al tratare de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados. Correspondiendo entender que, cuanto más elevado es el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' -en el supuesto que analiza la STS mencionada, algo superior al 20% anual, que entiende ya de por sí muy elevado-, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.

Sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia(Sección 8ª), núm. 242/2020 de 13 de mayo (rec.nº 754/2019)'Es por ello que la Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones en uso de la función revisora que le es propia, ha de dar por reproducidos los acertados razonamientos jurídicos contenidos en la resolución apelada, motivación que se considera suficiente a los efectos de su confirmación y que no queda desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante, pues tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 3/98, 116/98, 181/98, 187/2000), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, o 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Sin perjuicio de ello, necesario es añadir que, como indica la STS (Pleno) de 25 de noviembre de 2015, en la que se resolvía en relación con un contrato de crédito' revolving' en el que el TAE era del 24'6% (en el caso de autos el TAE es del 26'8%), la cuestión no es tanto si el interés convenido es o no excesivo, sino si 'es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', debiendo estarse para ello, no las actuales condiciones en las que se puedan comercializar las tarjetas de crédito 'revolving' - según el informe que se acompañaba al escrito de contestación a la demanda-, sino aquellas otras que concurrían al momento de la contratación de la tarjeta, datada por las partes

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litigantes en 2002.'

QUINTO.- SUBSIDIARIAMENTE, SE SOLICITA EN EL ESCRITO RECTOR DE DEMANDA LA NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN RELATIVA A LOS INTERESES REMUNETARORIOS Y LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE CUOTA IMPAGADA.

En este punto, esta parte se ratifica en su integridad en la fundamentaci ón jurídica esgrimida en el escrito de demanda, en relación con la acción subsidiaria, consistente en la solicitud de nulidad de la cláusula potencialmente abusiva que se recoge en el contrato objeto del presente litigio, relativa al interés remuneratorio.

- (i) INTERES REMUNERATORIO

Atendiendo a la petición subsidiaria del escrito de demanda, cabe precisar que, en la tantas veces mencionada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de marzo de2020, también se establece que 'al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el INTERÉS REMUNERATORIO puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control delas condiciones generales en contratos celebrados con consumidores. 'La Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo afirma: 'El control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al control de transparencia de las cláusulas suscritas con consumidores, en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, después de recordar que el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE, añade: 'Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias dedica celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, dela Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2018 afirma que para llevar acabo el control de transparencia de las cláusulas suscritas con consumidores resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 171/2017, de 9 de marzo:

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesi ón con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga uno nocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no

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pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.'

Los contratos de adhesión se caracterizan por incluir las llamadas condiciones generales de la contratación, que el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 7 de abril (LGCC)define como 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Este tipo de cláusulas presuponen, pues, un predisponente, que es una persona que actúa en el marco de su actividad profesional o mercantil, y un adherente, que, frecuentemente, será un consumidor, pero que puede no serlo. Respecto de ellos, hay que distinguir entre el control de incorporación y el control de transparencia reforzado.- El control formal de incorporación de las condiciones generales al contrato, tiene por objeto garantizar que las mismas sean accesibles y comprensibles.

a) El requisito de que sean accesibles exige que el adherente acepte su incorporación al contrato y que éste sea firmado por aquél. 'Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas' y no 'podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas' (art. 5.1 LCGC). Se tendrán por no incorporadas las condiciones generales 'que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario' (art. 7. a LCGC).

b) El requisito de que las condiciones sean comprensibles por el adherente exige que 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC), por lo que no se tendrán por incorporadas al contrato las que sean 'ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (art. 7. b LCGC)

-Control de transparencia reforzado. Se trata, así, de garantizar la efectiva transparencia de la cláusula incorporada, de modo que el adherente tenga pleno conocimiento de aquello sobre lo que contrata y pueda tomar su decisión de contratar libremente, comparando otras alternativas; caso de que esto no tenga lugar, según la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cláusula será abusiva por falta de trasparencia: el caso paradigmático ha sido el de las cláusulas suelo.

-Cuando el adherente sea un consumidor, junto al control formal de incorporación, existirá también un control material del contenido de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente (conforme a los arts. 82 y ss. TRLGDCU), con el fin de evitar que sean abusivas, esto es, que, contrariamente, a la buena fe, den lugar a 'un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes'.

En el caso concreto, resulta evidente que las cláusulas no fueron negociadas. El sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de su carácter abusivo, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado -cuya carga probatoria es de la mercantil que alega que la cláusula ha sido debidamente negociada ( art.82.2 LGDCU)-. En ningún caso se ha acreditado que mi mandante conociese la carga económica y jurídica de la interposición del interés remuneratorio impuesto, lo que ha ocasionado un perjuicio muy relevante a la parte más débil del contrato, que no es otro que el consumidor.

Las cláusulas abusivas serán nulas y se tendrán por no puestas, nulidad que no implicará la del entero contrato, cuando este pueda subsistir sin ellas ( art. 83.1 LGDCU).- (II) COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE CUOTA IMPAGADA Por último, respecto a la abusividad de las COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DECUOTA IMPAGADA, la Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO (Sala

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1ª) de fecha5.10.2019 establece los requisitos para establecer si las cláusulas son abusivas. Conforme a la normativa bancaria, para que las entidades puedan cobrar comisiones Asus clientes deben cumplirse DOS REQUISITOS:

2.- Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

- El devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

- La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, Enel caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; - Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

- No puede aplicarse de manera automática.

Si contrastamos la cláusula controvertida en el presente caso con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Por lo tanto, la cláusula de comisión por descubierto o de reclamación de posiciones deudoras priva al cliente de la posibilidad de conocer el medio de reclamación que se vaya a emplear y por el que se le carga la cantidad estipulada por el banco según la cantidad impagada. Tampoco permite saber cuánto se le carga, o en cuántos días debe regularizara situación o atender la reclamación, lo que entiende vulnera el artículo 86 Texto Refundido Ley General Defensa Consumidores y Usuarios. Se vulnera también el artículo 87.5 LGDCU, no hay servicio o gasto que se preste al cliente. Cuando la entidad financiera dispone el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras con cargo al cliente, percibe una cantidad por un servicio inexistente, que se presta a sí misma, por ser propio de su objeto social.

QUINTO.- COSTAS.

El Tribunal Supremo viene considerando que si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva/usuraria y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. Se produciría un efecto disuasorio inverso, toda vez que no se disuadiría a los bancos de incluir estas cláusulas, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Según el Alto Tribunal, la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorécela aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla supone un obstáculo para la aplicación de este principio. (STS en la sentencia del Pleno, 419/2017, de 4 de julio, Recurso 2425/2015, motivada por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO NÚM.472/2020, DE 17 DESEPTIEMBRE (N.º

RECURSO 5170/2018), en virtud de la cual:

Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a

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contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

En virtud de lo dispuesto, en el artículo 394 y 398.1 de la LEC, se condene expresamente al pago de las costas de primera instancia como de la presente alzada -si se opusiere- a la entidad WIZINK BANK S.A.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales se dictara resolución por la que, estimando el recurso de apelación, se declare la nulidad del contrato objeto de controversia, condenando a la mercantil a reintegrar al demandante la cantidad por él abonada que exceda del capital prestado y, subsidiariamente, la nulidad por abusividad y/o falta de transparencia de las cláusulas referentes a los intereses remuneratorios y a la comisión por reclamación de cuota impagada, con los efectos que en derecho proceden y todo ello, con expresa imposición en costas tanto de primera como de segunda instancia -si se opusiere- a la mercantil demandada.

TERCERO.-La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso en los siguientes términos:

ÚNICO. - VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO CIVIL: OBLIGACIÓN DE PRESENTAR LOS DOCUMENTOS QUE FUNDAMENTAN LA PRETENSIÓN CORRESPONDIENTES A LA RELACIÓN JURÍDICA QUE TRAE CAUSA EN LA ACCIÓN EJERCITADA.

La parte actora solicitó en su demanda que se declare la nulidad del contrato litigioso por su carácter usuario y de forma subsidiaria se declare la nulidad por falta de transparencia del contrato suscrito con la entidad

Pues bien, tal y como refleja la Sentencia, debemos señalar que la parte actora no aporta el contrato de la tarjeta cuya nulidad se está solicitando, ni acredita esta relación contractual.

Así las cosas, la demandante, quien pretende la nulidad del contrato suscrito no ha desplegado la más mínima prueba fiable que permita acreditar los hechos en cuya base descansan sus pretensiones.

Es claro que, si se está instando la nulidad del contrato por falta de transparencia o por usuraria, ha de analizarse si el interés pactado era notablemente superior al normal del dinero en la fecha en la que firmó el mismo, para lo cual, la demandante debe aportar el documento contractual que acredite este extremo.

En este sentido se ha pronunciado la Sentencia núm. 1148/2020 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava (rollo de sala no 546/CL 486/2020) de 4 de noviembre de 2020:

'En nuestro supuesto hemos de analizar si el tipo de interés remuneratorio pactado era o no notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que se concertó el contrato. Aquí surge el problema: ninguna de las partes ha fijado la fecha de celebración del contrato sin que sea válido a tal fin que en el documento aportado se fije la fecha de 14 de mayo de 2009 como extracto más antiguo. Al no poder realizarse dicha comparación resulta del todo punto imposible apreciar el carácter usurario o no del interés previsto que según documentación aportada al procedimiento es un interés previsto era para Compras del TIN 24% y para Efectivo del TIN 24,00%.

[...]

En consecuencia, la parte actora no ha fijado la fecha del contrato y esta no ha quedado acreditada en el curso del procedimiento siendo en consecuencia que en modo alguno ha acreditado la parte actora el carácter usurario del interés pactado en la tarjeta objeto del contrato y en consecuencia debe ser ratificada la desestimación realizada por el juez a quo.'

Es evidente que mi representada no puede pechar con las consecuencias negativas de dicha falta de prueba, cuya carga corresponde a quien alega tales hechos.

Defendemos que no todo vale en Derecho, y que deben existir límites a este tipo de demandas en masa. Y uno de los primordiales debe ser la entera aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la parte

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actora pretende soslayar, con una actuación cercana a la mala fe procesal y al abuso de derecho en el ejercicio de acciones judiciales.

Nos referimos a diferentes principios esenciales del procedimiento civil, como la presentación de documentos sobre el fondo del asunto con la demanda o a la carga de la prueba, escollos todos ellos con los que tropiezan las pretensiones de condena o restitutorias entabladas por la parte actora:

La presentación de documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto, está regulada en el artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ordena que a toda demanda habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden, y si en este caso se ha entablado una acción de nulidad por falta de transparencia y subsidiariamente por usura con devolución de cantidades, es esencial acreditar fehacientemente el título en el que se basa dicha acción, es decir, el contrato que trae causa en el ejercicio de la acción pretendida. Sin más.

Si se reclama la nulidad del contrato por contener una cláusula que establece el pago por parte del demandante de un tipo de interés remuneratorio determinado, no puede pretenderse lanzar afirmaciones vacuas e infundadas al respecto, y que mi mandante sea condenada a la restitución de unas cantidades derivadas de una posible declaración de nulidad, que no constan acreditadas y justificadas, pues en eso consiste la acción de condena entablada.

Eso es lo que pretende la parte actora con su actuación, soslayar dos principios esenciales del procedimiento civil, la presentación de documentos sobre el fondo del asunto con la demanda, y la carga de la prueba.

No podrá aducirse que nos encontremos en el supuesto de hecho del apartado 2 del citado artículo 265, es decir, que nos encontremos ante documentos de los que la parte actora no haya podido disponer al presentar la demanda, pues evidentemente la documentación que trae causa en la acción pretendida fue enviada al demandante, así como los extractos que reflejan y acreditan la relación jurídica existente entre ambas partes. Mostramos por ello nuestro más frontal rechazo a esta actuación torticera.

Y mucho menos podrá defenderse la posibilidad de aportar dichos documentos en la audiencia previa al juicio, alegando que su interés y relevancia se ha puesto de manifiesto a consecuencia de estas alegaciones, como prevé el apartado 3 del artículo 265, pues como venimos exponiendo, se trata de documentos esenciales relativos al fondo del asunto, necesarios para 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', correspondiendo dicha carga de la prueba a la parte actora.

Consecuentemente, al no haber presentado la parte actora copia del contrato de la tarjeta cuya nulidad se está ejercitando, no podrá ya presentarlo posteriormente, ni solicitar que se traigan al proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo evidente que no nos encontremos en ninguno de

los casos del artículo siguiente, el 270, ni tampoco se han dejado designados, aunque tampoco procedería, ningún archivo o expediente, pues todo lo que reclama la demanda, son como decimos conceptos y supuestos pagos cuya justificación podría y debería haber aportado con su demanda.

En definitiva, consideramos que ha precluido el plazo para la aportación de cualquier documento a ese respecto, y por ello, no cabe estimar una demanda que se basa en la mera afirmación de una situación jurídica sin probarla debidamente y sin acreditar el año de la contratación de la tarjeta, generando indefensión a esta parte, no siendo este un defecto subsanable al tratarse del propio fondo de la cuestión litigiosa que corresponde probar desde un principio a la parte actora, como veremos a continuación.

A mayor abundamiento, consideramos que con dicha actuación se incumple con la carga de la prueba, reglada en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sede de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos.

El apartado 2 de dicho artículo, señala que 'Corresponde al actor y al demandado desconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.'

Decimos que no resulta de aplicación, porque como ya hemos señalado, no es cierto que el actor no haya recibido copia del contrato ya que dicha documentación, ha sido facilitada en el momento de la contratación.

De esta forma se han pronunciado, por ejemplo, las SSTS 116/2018, de 6 de marzo de 2018 (LA LEY 10377/2018), 67/2018, de 7 de febrero de 2018 (LA LEY 1450/2018) y 502/2016, de 19 de julio de 2016 (LA LEY 88339/2016).

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Parece igualmente relevante traer a colación la STS 241/2013 de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) que reconoce por primera vez la nulidad de la cláusula suelo por su expresa mención a las reglas de distribución de la prueba:

'La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 (LA LEY 52699/2012)) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 (LA LEY 181078/2012)), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 (LA LEY 149044/2012).

Pues bien, aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso, cabe concluir que el actor, quien pretende la nulidad del contrato suscrito por falta de transparencia en las condiciones generales y de forma subsidiaria por usura en el tipo de interés aplicado, no ha desplegado la más mínima prueba fiable que permita acreditar los hechos en cuya base descansan sus pretensiones.'

Reiteramos que, si la parte actora pretende que se apliquen las consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación del supuesto de hecho que fundamenta su demanda, es decir, la nulidad del contrato por usurario y de forma subsidiaria por falta de transparencia, con la condena al pago de unas cantidades, deberá probar indubitadamente ese extremo primordial, acreditando la relación contractual así como la fecha de contratación de la tarjeta para poder analizar si efectivamente el interés aplicado es o no usurario y de forma subsidiaria si supera los controles de incorporación y transparencia.

Por lo expuesto, solicitamos que se desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario en ese punto, al corresponder al actor la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten su pretensión, supuesto de hecho enteramente equiparable al presente.

Terminó solicitando que se tuviera por presentada OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

y pidió su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en la LEC, y, previa la oposición al recurso de la parte apelada, se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación, señalándose para deliberación el día 4 de julio de 2022, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia fijó en los siguientes términos la posición de la parte demandante:

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Garrochategui Erauzkin, en la representación acreditada de D. Cayetano, se interpuso demanda de Juicio Ordinario, contra WIZINK BANK SA, cuyo suplico es del tenor literal siguiente: 'dicte Sentencia por la que se declare que el citado contrato suscrito entre mi mandante y la entidad WINZINK BANK SA es nulo por contener interés remuneratoriousuario. Y condene a la demandada a fin de que reintegre a mi representado cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito excedan a la cantidad del capital dispuesto, ello sin perjuicio de la actualización de las cantidades en la fecha de ejecución de sentencia, junto con los intereses legales.'.

Subsidiariamente a la acción de nulidad contractual ejercitada de forma principal, se ejercita de forma subsidiaria por el demandante la acción de nulidad por abusividad y/o falta de transparencia de las cláusulas referentes a los intereses remuneratorios y comisión de reclamación de cuota impagada existente en el contrato. Terminaba suplicando la condena a la demandada al pago del interés legal del dinero así como la condena en costas.'

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los

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de Ontinyent desestimó la pretensión ejercitada razonando:

'PRIMERO.- Por D. Cayetano se ejercita acción de nulidad de contrato de tarjeta de crédito y subsidiariamente de la cláusula de intereses remuneratorios en base a las siguientes alegaciones:

1) Que el actor suscribió contrato de tarjeta de crédito finalizado en NUM000 con la demandada;

2) Que el contrato es un contrato de adhesión en cuyo Anexo se dispone que el tipo de interés TAE es de 26,82% y la comisión por reclamación de cuota impagada es de 35 euros;

3) Que el actor ha requerido extrajudicialmente a la demandada a los efectos de resolver el litigio, sin que hayan alcanzado solución alguna.

La parte demandada se opone en base a las siguientes alegaciones:

1) Que durante los 18 años que ha estado en vigor el contrato, el demandante ha dispuesto de un total de 43.187,08 euros, y ha abonado la cantidad total de 70.996,23 euros;

2) Que el demandante conocía las condiciones y el funcionamiento del producto que contrataba;

3) Que el contrato es válido y lícito en todos sus extremos./.../

Y tras citar la normativa y la jurisprudencia que entendió de aplicación al caso concluyó.

'CUARTO.- Una vez realizadas las precedentes consideraciones, cabe pasar a analizar el fondo del asunto. La parte actora ejercita como acción principal la de nulidad del contrato suscrito en base a la Ley de Represión de la Usura.

De conformidad con el art. 217 LEC corresponde a la parte demandante acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y a la demandada le corresponde probar los hechos que impidan, modifiquen o extinguen la pretensión del actor.

La parte demandante pretende justificar la existencia de la relación contractual a través de la documental aportada consistente en una captura de pantalla de la página web de su banco, en su apartado personal, en donde los únicos datos que aparecen y que permitan acreditar la supuesta relación contractual son el nombre y apellidos del demandante, y un número de cuenta o tarjeta terminado en NUM001 (documento 2 de los aportados con la demanda). Con la misma finalidad se aporta una comunicación remitida por Wizink Bank correspondiente al período de facturación del 16 de enero al 16 de febrero de 2020 en el que consta como número de tarjeta el terminado en NUM000 tal y como se indica en el escrito de demanda.

Sin embargo, la parte demandante no aporta el contrato suscrito con la demandada. Si bien con la documentación anteriormente descrita se acredita una relación contractual con la demandada, la ausencia del contrato entre la documentación aportada por la parte demandante impide valorar si las condiciones suscritas por las partes tienen o no el carácter de abusivas. Y ello porque las condiciones particulares del contrato aportadas por la parte actora, además de no estar firmadas por el demandante, no forman parte del reverso del formulario de suscripción como normalmente ocurre en estos casos, sino que parecen extraídas de la página web de la empresa demandada. Del estudio de las mismas (documento 2) resulta, además, que no se encuentran firmadas por el demandante. Tal carencia probatoria pudiera suplirse con la documental aportada por la parte demandada, consistente en un contrato firmado por el demandante con la demandada, si bien del estudio del mismo (documento 1 de la contestación de la demanda) resulta que el número de contrato no coincide con el alegado por la parte actora, y las condiciones contractuales tampoco.

Así, mientras la parta actora afirma en su escrito de demanda que los intereses ascienden a un 24% TIN y 26,82% TAE y la comisión de cuotas impagadas es de 35 euros, en el anexo del contrato aportado por la demandada el tipo interés es del 22,2% y 24,6% TAE, mientras que la reclamación de cuotas impagadas es de 12,02 euros, desconociendo el juzgador si se trata de otro contrato distinto suscrito entre las partes.

En definitiva, únicamente puede concluirse que la parte actora ha incumplido su obligación de acreditar el hecho esencial sobre el que se sustenta su petición, cual es la relación contractual entre las partes en el presente caso concreto objeto de reclamación, y por tanto, procede acordar la desestimación íntegra de la demanda. '

SEGUNDO.- Alega la parte apelante la nulidad del contrato de tarjeta

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suscrito en el año 2002así como los intereses que ha venido abonando desde entonces, por usurarios, y subsidiariamente para el caso de que no se atendiera tal petición solicita la consideración de cláusulas abusivas y la anulación del contrato. Para resolver adecuadamente la cuestión hemos de referirnos a la STS, Civil sección 991 del 25 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4810/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4810 ), Sentencia: 628/2015 Recurso: 2341/2013 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA que indicaba que:'conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , ' se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ' ( sentencia núm. 869/2001 , de 2 deoctubre). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002 , de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.'.

Más recientemente, la STS, Civil sección 991 del 04 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 600/2020 - ECLI:ES:TS:2020:600 ) en que recurría en casación una entidad crediticia, ha indicado que: SEGUNDO.- Formulación del motivo

1.- El único motivo del recurso encabeza así:

'Al amparo del artículo 477.1 de la LEC, se denuncia la infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el requisito objetivo del interés usurario, justificándose su admisión en la oposición a doctrina jurisprudencial y por contradicción en las Audiencias Provinciales'.

2.- En el desarrollo del motivo, Wizink alega que la doctrina sentada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre , consiste en que para determinar si el interés tildado de usurario es o no notablemente superior al normal del dinero hay que atender a los tipos medios de interés de cada modalidad de crédito. Hay que utilizar los elementos de comparación propios del segmento del mercado de que se trate en cada caso, homogéneos con la operación de crédito enjuiciada en cada caso. Alega la recurrente:

'El Tribunal Supremo acudió a esas estadísticas generales de los créditos al consumo porque, como se expondrá, no tenía otra alternativa dados los términos de la controversia planteada en ese procedimiento. No se discutió en aquel caso que los datos relativos al crédito al consumo en general constituían el término de comparación relevante porque, entre otras razones, la entidad demandante en aquel procedimiento no hizo un esfuerzo argumentativo ni probatorio para desglosar los tipos de interés relativos a las tarjetas de crédito ni para separarlos de los tipos de interés de los créditos al consumo. Además, en el año de la contratación de la tarjeta litigiosa en aquel caso, las estadísticas oficiales

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incluían las tarjetas de crédito dentro de la categoría general de los préstamos al consumo y, al momento de dictarse la sentencia, el Banco de España no publicaba de modo separado los datos relativos a los tipos de interés de las tarjetas de crédito'.

Pero, añade la recurrente, las tarjetas de pago aplazado y revolving son una categoría de crédito con autonomía y sustantividad propia dentro del crédito al consumo en general. Su singularidad determina que exista un mercado relevante para las tarjetas de crédito que tiene carácter diferenciado del resto de las modalidades de crédito al consumo. Desde el año 2017, el Banco de España publica datos estadísticos específicos del mercado de las tarjetas de crédito de pago aplazado y revolving que permiten identificar el interés normal del dinero en ese mercado específico y, en definitiva, el término de comparación relevante en el juicio de usura para poder realizar una comparación adecuada entre los tipos de interés.

TERCERO.- Decisión del tribunal (I): doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del pleno del tribunal 628/2015, de 25 de noviembre

1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal'.

puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como 'no excesivo' un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del 'interés normal del dinero' (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento

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jurídico.

2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del

'interés normal del dinero' es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera 'interés normal' procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese

'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

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1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represi ón de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede

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ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como

'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

11.-Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado'.

Como también hemos dicho en nuestra reciente sentencia de veintiocho de junio de dos mil veintidós, dictada en el rollo de apelación número 748/2021: '.(i) La sentencia recurrida fundamenta la estimación de la acción principal, nulidad del contrato de crédito, tarjeta pago aplazado, Flexible VISA, por ser usurarios los intereses remuneratorios, que, de acuerdo con la fecha en que data el contrato, 2006, el TAE era del 22.42% (1,70% interés nominal), y expone que el Banco de España no publicaba tipo específico de interés para esos créditos, pues empezó a publicar datos estadísticos a partir de 2010, por lo que el índice de referencia en el año 2006 era del 8.10% para crédito al consumo, para descubiertos en cuentas de crédito era del 12,.77 % y el interés legal del dinero se fijaba en el 4%, por lo que un TAE del 22.42 % supera con creces dichos índices. Concluye que ese interés es desproporcionado y notablemente superior al normal del dinero, por lo que declara la nulidad por usura.

(ii) La línea argumental de la recurrente es, en primer lugar, que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sentencias 149/2020 y 600/2021 , la comparación de los intereses para valorar si es notoriamente superior al interés normal del dinero, debe realizarse con el tipo medio de interés de las tarjetas de crédito 'revolving' y no con los intereses fijados en contratos de crédito al consumo, y de acuerdo con ese criterio, a falta de datos publicados por el Banco de España en 2006 pues se inicia en 2010, establece como índice comparativo el más próximo en el tiempo, año 2010, que es del

19.32 % TAE, y concluye que una diferencia porcentual de 3.1% no es determinante para calificarlo de sensiblemente superior al interés legal del dinero, requisito necesario para la declaración de nulidad del contrato por usura.

(iii) Los dos motivos de apelación están relacionados y se examinan de forma conjunta. Revisadas las alegaciones y documentos aportados, el tribunal desestima el recurso por las siguientes razones:

(iii.i) Hay que partir del hecho declarado probado que el contrato de la tarjeta de crédito pago aplazado, tipo 'revolving', se suscribe en marzo de 2006, y aunque no se aporta el documento, no resulta controvertido en la instancia que el TAE aplicado es del 22.42% como se desprende de la copia emitida el 14 de noviembre de 2019 ante la solicitud de entrega de copia del contrato formalizada por el demandante.

(iii.ii) En esa fecha, 10 de marzo de 2006, no existía publicación de índices por el Banco de España respecto al interés medio aplicado por las entidades financieras para ese tipo de crédito con pago aplazado, modalidad 'revolving', pues se inició en 2010, y, a falta de datos oficiales sobre el interés medio para tarjetas de crédito, pago aplazado, la recurrente fija de forma poco rigurosa el tipo más próximo en el tiempo, año 2010, 19,32%, sin embargo, no cabe admitir esos términos de comparación, no solo porque median cuatro años entre la fecha del contrato y la publicación del índice de 2010, sino, también, porque no es riguroso que para suplir la falta de datos se fije un índice comparativo para eludir la falta de prueba sobre el criterio tenido en cuenta en 2006 para fijar el TAE del 22,42%.

(iii.iii) La parte recurrente expone en su escrito una serie de sentencias que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de comparar el índice con el publicado para ese producto por el Banco de España, permite su examen al disponer de datos fiables de comparación, sin embargo, no resultan de aplicación al caso por esa falta de datos sobre el interés medio aplicado por las entidades para tarjetas de crédito y tarjetas 'revolving', siendo poco riguroso citar comentarios de prensa económica de que el TAE medio aplicado en determinadas fechas, destacando que hacen referencia al año 1996, entre el 17% y el 26% TAE, enero de 2004, entre el 22 y el 25% anual, y otros también para ese período entre el 11 y el 25%. Ninguna noticia económica publicada se refiere al año 2006, por lo que el tribunal no dispone de dato alguno para el examen comparativo, por lo que concurre que la comparación debe realizarse con los datos sobre intereses en materia de consumo y crédito al consumo.

(iv) El criterio de la juzgadora de instancia se comparte por el tribunal. Destaca que no existe índice

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publicado que permita un examen comparativo para determinar si el interés remuneratorio aplicado es sensiblemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues, en esa fecha, los índices que se disponen son el interés medio en crédito al consumo que era del 9,1 %, y, el índice supuestamente aplicable a tarjetas de pago aplazado, estaba comprendido en ese índice hasta 2010 en que se ofrecen datos separados, por lo que el único índice comparativo es del 9,1%, la conclusión es que se aprecia una diferencia de 13.32 % y sí es sensiblemente superior al interés normal del dinero, por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Este tribunal, en las sentencias dictadas en los rollos de apelación n.º 736 y 790 de 2019 , se ha pronunciado sobre idéntica cuestión, ausencia de datos en 2006 y 2007, y aplicación como índice de referencia los que afectan al crédito al consumo. (i) La sentencia recurrida fundamenta la estimación de la acción principal, nulidad del contrato de crédito, tarjeta pago aplazado, Flexible VISA, por ser usurarios los intereses remuneratorios, que, de acuerdo con la fecha en que data el contrato, 2006, el TAE era del 22.42% (1,70% interés nominal), y expone que el Banco de España no publicaba tipo específico de interés para esos créditos, pues empezó a publicar datos estadísticos a partir de 2010, por lo que el índice de referencia en el año 2006 era del 8.10% para crédito al consumo, para descubiertos en cuentas de crédito era del 12,.77 % y el interés legal del dinero se fijaba en el 4%, por lo que un TAE del 22.42 % supera con creces dichos índices. Concluye que ese interés es desproporcionado y notablemente superior al normal del dinero, por lo que declara la nulidad por usura.

(ii) La línea argumental de la recurrente es, en primer lugar, que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sentencias 149/2020 y 600/2021 , la comparación de los intereses para valorar si es notoriamente superior al interés normal del dinero, debe realizarse con el tipo medio de interés de las tarjetas de crédito 'revolving' y no con los intereses fijados en contratos de crédito al consumo, y de acuerdo con ese criterio, a falta de datos publicados por el Banco de España en 2006 pues se inicia en 2010, establece como índice comparativo el más próximo en el tiempo, año 2010, que es del

19.32 % TAE, y concluye que una diferencia porcentual de 3.1% no es determinante para calificarlo de sensiblemente superior al interés legal del dinero, requisito necesario para la declaración de nulidad del contrato por usura.

(iii) Los dos motivos de apelación están relacionados y se examinan de forma conjunta. Revisadas las alegaciones y documentos aportados, el tribunal desestima el recurso por las siguientes razones:

(iii.i) Hay que partir del hecho declarado probado que el contrato de la tarjeta de crédito pago aplazado, tipo 'revolving', se suscribe en marzo de 2006, y aunque no se aporta el documento, no resulta controvertido en la instancia que el TAE aplicado es del 22.42% como se desprende de la copia emitida el 14 de noviembre de 2019 ante la solicitud de entrega de copia del contrato formalizada por el demandante.

(iii.ii) En esa fecha, 10 de marzo de 2006, no existía publicación de índices por el Banco de España respecto al interés medio aplicado por las entidades financieras para ese tipo de crédito con pago aplazado, modalidad 'revolving', pues se inició en 2010, y, a falta de datos oficiales sobre el interés medio para tarjetas de crédito, pago aplazado, la recurrente fija de forma poco rigurosa el tipo más próximo en el tiempo, año 2010, 19,32%, sin embargo, no cabe admitir esos términos de comparación, no solo porque median cuatro años entre la fecha del contrato y la publicación del índice de 2010, sino, también, porque no es riguroso que para suplir la falta de datos se fije un índice comparativo para eludir la falta de prueba sobre el criterio tenido en cuenta en 2006 para fijar el TAE del 22,42%.

(iii.iii) La parte recurrente expone en su escrito una serie de sentencias que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de comparar el índice con el publicado para ese producto por el Banco de España, permite su examen al disponer de datos fiables de comparación, sin embargo, no resultan de aplicación al caso por esa falta de datos sobre el interés medio aplicado por las entidades para tarjetas de crédito y tarjetas 'revolving', siendo poco riguroso citar comentarios de prensa económica de que el TAE medio aplicado en determinadas fechas, destacando que hacen referencia al año 1996, entre el 17% y el 26% TAE, enero de 2004, entre el 22 y el 25% anual, y otros también para ese período entre el 11 y el 25%. Ninguna noticia económica publicada se refiere al año 2006, por lo que el tribunal no dispone de dato alguno para el examen comparativo, por lo que concurre que la comparación debe realizarse con los datos sobre intereses en materia de consumo y crédito al consumo.

(iv) El criterio de la juzgadora de instancia se comparte por el tribunal. Destaca que no existe índice publicado que permita un examen comparativo para determinar si el interés remuneratorio

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aplicado es sensiblemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues, en esa fecha, los índices que se disponen son el interés medio en crédito al consumo que era del 9,1 %, y, el índice supuestamente aplicable a tarjetas de pago aplazado, estaba comprendido en ese índice hasta 2010 en que se ofrecen datos separados, por lo que el único índice comparativo es del 9,1%, la conclusión es que se aprecia una diferencia de 13.32 % y sí es sensiblemente superior al interés normal del dinero, por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Este tribunal, en las sentencias dictadas en los rollos de apelación n.º 736 y 790 de 2019 , se ha pronunciado sobre idéntica cuestión, ausencia de datos en 2006 y 2007, y aplicación como índice de referencia los que afectan al crédito al consumo.'.

TERCERO.-En el caso que se nos somete, acudiendo a dichas estadísticas del Banco de España, resulta que el interés medio en los créditos Personales era del 8,52 % tal y como invoca la parte en su demanda, y confirma la contestación, se pactó en el contrato un interés al 22,2% TAE del 24,6% cuando era una tarjeta de crédito CITIBANK, a lo que debe de unirse la forma de liquidación prevista en la condición séptima del siguiente tenor literal:'Cuales son los intereses, cuotas y comisiones.La cantidad aplazada genera intereses que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a un año de 360 días. La fecha de valor de los cargos será la de la transacción.

El tipo nominal será el que en el Anexo. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en plazo, en concepto de interés moratorio.

El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses de tal forma que en las fecha de vencimiento los intereses devengado no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable. '

En caso de que Finan Madrid proceda a la reclamación extrajudicial de la deuda impagada podrá exigir al Titular/es, además del pago de la misma, una comisión de 30 euros en concepto de comisión de reclamación do posiciones deudoras vencidas. Esta comisión se aplicará una sola vez por cada posición deudora vencida, aunque la misma se prolongue más de un periodo de liquidación, para compensar los gastos de gestión en caso de que se efectúe su reclamación.'

Teniendo en cuenta todo lo anterior y los intereses al tiempo de celebración del contrato, como usuario, al superar notablemente el interés generalmente previsto debe considerarse usurario, a diferencia de lo que apreció la sentencia, debiéndose por tanto declarar la nulidad el contrato mercantil/tarjeta de crédito de fecha al consumo de fecha 4 de febrero de 2002 y, en consecuencia, atendidos los pedimentos contenidos en la contestación a la demanda y recurso de apelación, procede la estimación de la demanda y de la pretensión ejercitada contra la parte ahora apelante, debiendo la demandada reintegrar al demandante con las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, abonadas en concepto de intereses que excedan del principal dispuesto. con imposición de costas en primera instancia a la parte demandada, al no apreciarse, como solicita ésta dudas de hecho o de derecho, en relación a una demanda que es íntegramente estimada.

CUARTO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales en esta alzada.

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional

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15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Cayetano.

2 . Revocamos la sentencia apelada, y en su virtud:

a) Estimamos la demanda formulada por Don Cayetano contra Wizink Bank s.a.

b) Declaramos el carácter usuario del contrato mercantil/tarjeta de crédito suscrito en fecha 4 de febrero de 2002.

c) Imponemos a la parte demandada el pago de las costas procesales generadas en primera instancia.

3. No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

4. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.

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