Sentencia Civil Nº 31/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 546/2003 de 26 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00031/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19ª

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7008083 /2003

ROLLO: RECURSO DE APELACION 546 /2003

PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 318 /2002

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MAJADAHONDA.

FECHA RESOLUCION RECURRIDA: SENTENCIA DE FECHA 14 ABRIL 2003.

Apelante/s: JET MEDIA, S.L.

Procurador: MARIA TERESA JIMÉNEZ DE LA PEÑA.

Apelado/s: DIRECCION000

Procurador: ALMUDENA DELGADO GORDO

SENTENCIA Nº 31

Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramón Ruiz Jiménez.

Ilmos. Sres. Magistrados:

ILMO. SR. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

ILMO. SR. D. Ramón Ruiz Jiménez

ILMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID, a veintiséis de enero de dos mil cuatro.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 318/02, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 546/03, en el que han sido partes, como apelante JET MEDIA S.L., que estuvo representada por la Procuradora Doña María Teresa Jiménez de la Peña; y de otra, como apelado, DIRECCION000, que vino al litigio representada por la Procuradora Doña Almudena Delgado Gordo.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Ruiz Jiménez, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 14 de abril de 2003, el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la DIRECCION000, representada por la Procuradora Sra. Póveda Guerra y, en su virtud, condeno a la entidad mercantil JET MEDIA S.L. a estar y pasar por la declaración de que las obras e instalaciones realizadas por la demandada sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios afectan directamente a un elemento común del edificio como es la fachada y terraza, alterando la configuración del inmueble así como su estado exterior con modificación del título. En consecuencia condeno a la entidad mercantil JET MEDIA S.L. a ejecutar a su costa cuanto sea necesario para que el inmueble recobre su primitivo ser y estado y, en concreto, retirar las dobles ventanas y el cerramiento de la terraza ático, suprimiendo la estructura de pérgola de carácter fijo que existe en la terraza, y sus modificaciones, así como la restitución de la barandilla de la terraza, hasta reintegrarlo a su estado original, bajo apercibimiento de que de no hacerlo en un plazo de tres meses desde la notificación de esta resolución se procederá a realizarlo judicialmente y a su costa.

Por último condeno a la parte demandada al abono de las costas judiciales ocasionadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de JET MEDIA S.L., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el veinte de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los que contiene la sentencia recurrida, y se complementan con los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia acoge la demanda presentada por la DIRECCION000 frente a JET MEDIA S.L. y se alza contra la misma el demandado, que opone en primer lugar vulneración del art. 24 CE en relación con los arts. 416, 497, 160 y ss. de la Ley procesal, en razón a que la ahora apelante fue declarada en rebeldía, alegando que no fue citada personalmente a juicio, citando doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los actos de comunicación con las partes.

Recordando la doctrina, conocida por lo exhaustiva y reiterada en relación con la eficacia de los actos procesales, ha de decirse, como recuerda la STS 5.6.2003, que la sentencia 216/2002, de 25 de noviembre del Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que se reconoce en el art. 24.1 de la Constitución Española, garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión, pero se mantiene asimismo, (TS 4.5.2000), que no cabe alegar indefensión, si conocía la existencia del proceso, y no se personó en el mismo, por lo que no puede alegar indefensión, que en la previsión normativa hace referencia a la material o efectiva, no a la meramente formal o procesal". En efecto, constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que han configurado al emplazamiento como acto de comunicación esencial en el proceso para garantizar la defensa del llamado al mismo, y en definitiva la tutela de sus derechos e intereses legítimos ex-artículo 24 de la Constitución; ahora bien lo que no es factible es atribuir a un acto procesal ejecutado conforme a derecho la nulidad por pura conveniencia para retrotraer el procedimiento sin que quepa estimarse si el demandado conocía el procedimiento y se personó en el mismo. Atendido el carácter provisional de la rebeldía, el demandado pudo personarse en forma desde el momento de conocer el procedimiento, con los efectos inhrentes a esa nueva situación.

Desde el punto de vista de derecho positivo, han de citarse los arts. 9 y concordantes de la L.P.H. que establece la obligación del propietario de señalar lugar para recibir notificaciones, entendiendose en otro caso válidas las realizada en la vivienda o local.

No es posible acoger la indefensión si como aparece acreditado, la apelante fue emplazada a través del Conserje de la finca, que le hizo llegar la misma como consta en la vista, celebrada el 2.3.2003 a la que acudió la allí demandada asistida de letrado, más no con Procurador, razón por la que se le tuvo por parte, de modo que citada en forma y llegado a su conocimiento el emplazamiento, cabe preguntarse donde radicar la indefensión, dado que el no acudir en forma como era preceptivo, sólo resulta imputable a la misma parte.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo denuncia la existencia de una discriminación en tanto que algunos propietarios han modificado elementos de sus fachadas respecto de los cuales la Comunidad no ha llevado a cabo actuación alguna. La STS de 5 de marzo de 1998, referida a un caso en que la mayor parte de las obras se llevaron a cabo en el interior de una vivienda sometida al régimen de propiedad horizontal, en relación con el cerramiento de una terraza se pone de manifiesto que "aparte de no alterar el aspecto de la fachada, su obligado derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios. En el mismo sentido esta misma Sala, reconoce el derecho a la igualdad y no discriminación (S.2.11.1995), y la de esta Audiencia de 7.6.1993 en el mismo sentido, siendo preciso para ello, que se trate de situaciones iguales o semejantes.

La nueva prueba aportada por la parte, no altera la valoración hecha por el juzgador, pues para pronuniciarse respecto a la existencia de discriminación, ha de partirse de situaciones iguales, lo que no se acredita, así como la existencia de autorización de determinadas obras en función de la afectación de las mismas a la configuración, seguridad o apariencia del inmueble. No puede partirse de igual situación si en un caso estamos en presencia de obras llevadas a cabo en los pisos bajos, que en los superiores como el del demandado, que se trataba de un tercero, y no se acredita la similitud de las obras autorizadas y las prohibidas en que basa la desigualdad de la parte; la lectura de las actas de 14.12.00 y las posteriores de 18.4.2001, 22.5.2001 y 8.10.2001 ninguna de las cuales consta impugnada, exigían atender a las mismas o en su defecto impugnarlas.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante de las costas de esta apelación (arts.98 y 394 LEC).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR, JET MEDIA S.L. CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EL 14 DE ABRIL DE 2003 POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE MAJADAHONDA EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 318/02, CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO AL APELANTE LAS COSTAS DE ESTA APELACIÓN.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.