Sentencia Civil Nº 31/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 1407/2005 de 03 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00031/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a tres de febrero de dos mil seis.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 1.407 de 2005, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto en los autos de juicio de filiación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 463/2004 , en los que son parte, como apelantes, la demandante DOÑA Ana María, mayor de edad, vecina de Madrid, con domicilio en PLAZA000, NUM000- NUM001NUM002, provista del documento nacional de identidad número NUM003, quien actúa en representación de su hijo menor de edad sometido a su patria potestad Marco Antonio, representada en turno de oficio por el Procurador don Manuel Dorrego Vieitez, y dirigida por la Abogada doña Ana-Rosa Pena Barcia; así como el demandado DON Pedro, mayor de edad, vecino de Narón (La Coruña), con domicilio en la CALLE000, NUM004- NUM005, provisto del documento nacional de identidad número NUM006, que no se personó ante esta Audiencia; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL; versando la apelación sobre filiación no matrimonial y fijación de pensión alimenticia.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 2 de mayo de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. José Ramón Fernández Rodríguez en representación de Dª. Ana María, contra D. Pedro, representado por la procuradora Sra. Rodríguez Seijas, debo declarar y declaro la filiación no matrimonial paterna del demandado sobre el menor Marco Antonio, quien en lo sucesivo ostentará como primer apellido Jaime, condenando al mismo a estar y pasar por esta declaración y a entregar, en concepto de alimentos del menor, la suma de 250 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente según las oscilaciones del IPC., a la demandante, sin especial pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- Presentado escritos preparando recursos de apelación por doña Ana María y por don Pedro, se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes para que en término de veinte días los interpusieran, por medio de escrito. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de oposición. Con oficio de fecha 21 de julio de 2005 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia bajo el número 3/1407/2005 con fecha 9 de septiembre de 2005, fueron turnadas a esta Sección. Recibidas el 15 de septiembre de 2005, se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el Procurador don Manuel Dorrego Vieitez en nombre y representación de doña Ana María, en calidad de apelante. Se tuvo por personado al mencionado Procurador en virtud de la designación de turno de oficio a su favor realizada, y no habiéndose personado ante esta Audiencia don Pedro no se le notificará ninguna resolución salvo la que ponga fin al recurso, quedando el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 15 de diciembre de 2005 se señaló para votación y fallo el pasado día 1 de febrero de 2006.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada salvo en el particular que se dirá.

A) Recurso formulado por doña Ana María:

SEGUNDO.- Se alza la demandante contra la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda declaró que su hijo Marco Antonio era hijo no matrimonial del demandado don Pedro, con la solicitada modificación de los apellidos del menor, mostrando su discrepancia con la resolución de instancia por dos motivos. El primero, por una supuesta infracción del artículo 111 del Código Civil , al no haberse excluido al progenitor declarado de la patria potestad. Se cuestiona que no es cierta la afirmación de la sentencia relativa a que fue una oposición meramente procesal y formal; haciéndose hincapié en que a lo largo de estos años ha mostrado una oposición a reconocer a su hijo. El motivo no puede ser estimado.

A la hora de analizar el contenido del artículo 111 del Código Civil y la exclusión del ejercicio de la patria potestad al progenitor sobre el hijo menor de edad cuya filiación se declara, debe analizarse correctamente cuál es ese concepto de exclusión; y cómo debe interpretarse la frase "cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición". Como recuerda la sentencia de 22 de septiembre de 1999 (Ar. 746 ), debe tenerse en consideración que el Código Civil tras establecer en el artículo 169 las causas de extinción de la patria potestad, regula en el artículo 170 la posible privación total o parcial de la potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial, añadiendo que en beneficio e interés del menor, los Tribunales pueden acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación. Cuestión distinta es la exclusión del ejercicio de la patria potestad, a que se refiere el artículo 111 del Código Civil . Excluir de la patria potestad a quien no la ejerció nunca porque no era padre declarado y reconocido del menor, no equivale a privarle de la patria potestad, concepto que comporta haberla ejercitado incurriendo en causa suficiente.

Esta exclusión ciertamente, y como menciona la apelante, se impone por ministerio de la ley, no por sentencia. Comentando la citada resolución del Alto Tribunal que la exclusión es obligada cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso. Doctrina que se reitera en la sentencia de 24 de junio de 2004 (Ar. 4275 ).

Ahora bien, no puede sostenerse que el mero hecho de ser demandado y oponerse a la demanda sea bastante para considerar que se está declarando la filiación "contra su oposición". Así, la sentencia 7 de julio de 2004 (Ar. 5103 ) exige que esta oposición ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado, y ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundados seriamente». Y establece la exclusión, pero porque el presunto padre se opuso a la admisión de la prueba biológica. Recoge así la doctrina establecida en la sentencia de 10 de julio de 2001 (Ar. 5152 ) donde se recordaba que esa oposición no puede identificarse «con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundamentados seriamente», por lo que rechaza la exclusión en un supuesto en que pese a la oposición a la demanda, el padre demandado admitió la existencia de relaciones íntimas en la época de la concepción del menor e interesó una sentencia acorde con el resultado de la prueba biológica a cuya práctica se sometió.

Y ésta es la doctrina aplicable al presente supuesto. No es ilógico que una persona desconfíe de su supuesta paternidad cuando la relación mantenida con la madre se configuran como poco duradera temporalmente, y de relativa afectividad. Y, estando ya en otra ciudad, y pasado el tiempo, se anuncia el nacimiento. Por otra parte, la oposición, como recoge la sentencia apelada, ha sido meramente formal, y dentro del ejercicio del lógico derecho de defensa que a toda persona corresponde. En la contestación a la demanda no se niega la existencia de relaciones íntimas; sino que simplemente no tiene la certeza necesaria para reconocer que es padre de Marco Antonio, por lo que solicita la práctica de la prueba biológica de paternidad. Y se somete voluntariamente a ella, hasta el punto de que se suspendió el juicio hasta obtener su resultado. Actuación que no puede sostenerse que suponga la declaración de la filiación contra la voluntad del Sr. Pedro. Por lo que la sentencia apelada debe ser confirmada en este particular.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de Marco Antonio, con cargo a su padre don Pedro, que la sentencia de instancia fijó en doscientos cincuenta euros mensuales. Alega la recurrente que al sueldo mensual que se menciona en la sentencia apelada no se le ha prorrateado el importe de las dos pagas extraordinarias que percibe el demandado anualmente; y que sus ingresos sí le permiten hacer frente a una pensión de seiscientos euros mensuales. El motivo tampoco puede ser estimado.

Sin perjuicio de lo que se dirá a la hora de analizar el recurso interpuesto por el demandado, debe partirse de que efectivamente éste tiene unos ingresos mensuales que rondan los mil quinientos euros. Y tiene a su cargo tanto a su esposa como al hijo habido de ese matrimonio, de edad muy similar Marco Antonio; además, debe hacer frente a las cuotas de amortización crecientes del crédito hipotecario obtenido para la adquisición de su vivienda; y los gastos ordinarios del hogar. Es por ello que la pretensión de fijar una pensión superior, y no digamos la solicitada, supondría dejar en la indigencia al demandado y su familia.

Es cierto que las peticiones de alimentos para hijos menores de edad tienen un tratamiento jurídico diferente al de los alimentos entre pariente, pues la prestación en este caso se incardina en la patria potestad derivada de la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil [Ts. 5 de octubre de 1993 (Ar. 7464 )]), ya que la ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (Ar. 5138 )]. Por lo que la protección alimenticia que se dispensa al menor va más allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del status social de sus progenitores. Pero nunca puede suponer la fijación de cuantías que nieguen el mínimo vital a quien está obligado a abonarla.

B) Recurso deducido por don Pedro:

CUARTO.- El único motivo del recurso de apelación del demandado se refiere también a la cuantía económica de la prestación alimenticia fijada a su cargo en la sentencia de instancia. Obviamente con la pretensión de que se reduzca, y solicitando que se minore hasta los cien o ciento cincuenta euros mensuales. El motivo ha de ser estimado parcialmente.

Ciertamente las valoraciones para fijar el importe de una pensión alimenticia contienen una gran carga de subjetividad, debiendo valorarse múltiples parámetros, y no exclusivamente el suelo que obtiene el obligado a dar alimentos, sino también sus cargas personales, familiares y patrimoniales; todo ello teniendo en consideración las necesidades de quien los recibe.

En esta tesitura la Sala ha de reconocer que ha existido discrepancia en cuanto a si se mantenía la cantidad fijada por el Juzgador de instancia, que aparece como lógica, razonable y ponderada, o bien se reducía algo. Tras amplia deliberación, por simple mayoría se ha optado por fijarla en doscientos euros mensuales.

QUINTO.- Dada la materia litigiosa, no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Ana María, contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de Ferrol, en los autos del juicio de filiación seguidos con el número 463/2004 contra don Pedro, con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal; y estimando parcialmente el deducido por don Pedro, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la única excepción de fijar en doscientos euros mensuales (200 €/mes) la cantidad que el demandado deberá abonar a la actora en concepto de alimentos para el hijo común, manteniendo en lo restante todos los pronunciamientos de la apelada; sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.