Sentencia Civil Nº 31/2006, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 36/2006 de 24 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00031/2006

Rollo núm. 36/06.

Apelación Civil.

S E N T E N C I A NÚM. 31/2.006

Ilmos. Señores:

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

Dª MARÍA DEL PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a seis de Febrero de dos mil seis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta capital, con el núm. 1185/2004 , entre las partes: como actora en instancia y apelada en alzada la DIRECCION000 en ambas instancias representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendida por el Letrado Sra. Gomariz Ródenas; y como demandada en instancia y apelante en esta alzada, Inspecciones Técnicas y Rehabilitación, S.L., representada en ambas instancias por el Procurador Sr. Aledo Martínez y defendida por el Letrado Sr. Lozano Pato.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 5 de julio de 2005, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la DIRECCION000 contra la entidad mercantil ITE Rehabilitación, S.L.: a) Declara resuelto el contrato de obra y servicios suscrito por las partes de fecha 2 de abril de 2003. b) Condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de cincuenta y un mil ochocientos sesenta y nueve con cuarenta y cinco céntimos de euros (51.869,45 €) que tiene percibidas de éstos, más los intereses legales de dicha suma desde la reclamación extrajudicial el día 11 de noviembre de 2.004, y costas del procedimiento. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso* recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez en nombre y representación de la mercantil INSPECCIONES TÉCNICAS Y REHABILITACIÓN, siéndosele admitido, habiéndose presentado escrito de oposición al citado recurso por la Procuradora Dª Olga Navas Carrillo en nombre y representación de la DIRECCION000 y, tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, fueron emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes y señalándose Deliberación y Votación para el día seis de febrero de 2.006.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de la mercantil Inspecciones Técnicas y Rehabilitación, S.L. se pretende que se absuelva en instancia a esta mercantil pues debe apreciarse de oficio la excepción de litis consorcio pasivo necesario, declarando la nulidad de todo lo actuado, sin especial pronunciamiento de las costas del presente recurso, alegando como fundamento, en síntesis, infracción de la doctrina legal al invocarse de forma errónea la teoría de los actos propios en instancia, que no se ha valorado de manera ponderada el doc. nº 2 de la demanda; que en dicho documento se celebró un contrato de prestación de servicios con la mercantil Despachos Amy S.L. principal y anterior, al que se firmó con la entidad recurrente, que la prestación de servicios y gestión del expediente no correspondía realizarlo a I.T.R. (entidad recurrente); que a la fecha de contestar a la demanda la licencia no estaba a disposición de I.T.R. como lo demuestra el doc. nº4 de la contestación a la demanda; que debió apreciarse de oficio la excepción de litis consorcio pasivo necesario, ya que debió traerse al procedimiento a "Despachos Amy S.L."; se refiere la maniobra realizada por la actora para eximir de responsabilidad a la anterior entidad; que el actor no puede desconocer el doc. nº 2 de la demanda ni puede desconocer la página 3 del documento nº 1 de la demanda; se refiere error en la valoración de las pruebas, refiriendo lo manifestado por D. Lucas , D. Felix, Dª Regina, y de la presidenta de la comunidad, Dª Carla, se invoca el art. 7 del C. Civil y jurisprudencia relativa a la excepción de litis consorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.- Que a efectos de resolver sobre la procedencia o no de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario y la nulidad de lo actuado, según lo postulado en el escrito de interposición del recurso y reseñado en el anterior fundamento es preciso referir por su interés los siguientes particulares: a) que la demanda se interpuso por la DIRECCION000, frente a la mercantil Inspecciones Técnicas y Rehabilitación, S.L. en solicitud de que se declare resuelto el contrato de obras y servicios concertado de fecha 2 de abril de 2003, para la instalación de un ascensor por un presupuesto de 60.569 € (folio 6 y 7), figurando el anexo a los folios 8 y 7. Que en este contrato se incluyen como servicios, entre otros, proyecto de la obra correspondiente, gestión de la licencia de obras y permisos correspondientes, gestión de ayudas y subvenciones por la instalación del ascensor; b) La resolución del contrato de servicios referido en el anterior apartado se basaba en el incumplimiento por parte de I.T.E. Rehabilitación, S.L. al no ejecutar la obra acordada, según se le comunicó a ésta entidad por burofax de fecha 11 de Noviembre de 2004 y en solicitud de la devolución de 60.569 €. La sentencia de instancia estima la demanda al considerar que concurren los requisitos exigidos por el art. 1124 del C. Civil y da por acreditado, especialmente, su incumplimiento por parte de la entidad mercantil, con entidad suficiente para declarar resuelto el contrato de gestión de servicio. En el recurso de apelación no se alega la infracción del art. 1.124 del C. Civil por aplicación indebida, pues, como se ha dicho, las argumentaciones se dirigen a la procedencia de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario y c) que la parte demandada y recurrente, Inspecciones Técnicas y Rehabilitación, S.L. en el escrito de contestación a la demanda no planteó la excepción de falta de litis consorcio pasivo, formulada ex novo en el escrito de interposición del recurso, con base en las argumentaciones expuestas de manera sucinta en el primer fundamento.

Las sentencias del T. Supremo de 28 de junio de 2001 ha declarado "La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo según el art. 1257 CC . No es apreciable tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto. (Cfr.TS SS 16 Dic. 1986, 23 Feb. 1988, 4 Oct. 1989, 24 Abr. y 23 Nov. 1990, 25 Feb. 1992 y 30 Mar. 2000 ).

La Sentencia T.S. de 5 de Marzo de 2001 establece "La forzosidad de este litisconsorcio pasivo puede y debe apreciarse por los órganos jurisdiccionales, incluso de oficio, en cualquiera de las fases del procedimiento, sin perjuicio de que esta última actuación judicial ha de ser adoptada con las debidas cautelas, para evitar que con ello se favorezcan las posturas dilatorias de quienes, pudiendo y debiendo alegar al defecto litisconsorcial en la contestación a la demanda, por la vía de la correspondiente excepción, lo que podría dar lugar a la subsanación del defecto en el momento de la preceptiva comparecencia ante el juez, con la consiguiente convalidación de la litis iniciada, prefieren omitir su oposición procesal, que únicamente ponen de manifiesto en momentos posteriores, cuando el tenor de las resoluciones de instancia ya pronunciadas les hacen temer un resultado desfavorable a la tesis mantenida en el litigio (Cfr. TS SS 25 Feb., 1 Mar., 6 Jun., 22 Oct y 12 Dic. 1988, 19 Mar., 8 May. Y 24 Jul. 1989, 26 Ene. y 6 y 7 Mar. 1990 y 1 Jun. 1993 ).

En el art. 405.3 de la L.E. Civil se dispone "También habrá de aducir el demandado en la contestación a la demanda las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso.

En el art. 416.1.3º y 420 de la L.E. Civil, comprendido en el Capítulo II del Título II , -De la audiencia previa al juicio- se prevé expresamente la falta de litis consorcio pasivo necesario y el trámite para revolver sobre dicha excepción.

A la vista de los particulares antes referidos, de la jurisprudencia citada y de los preceptos de la L.E. Civil, procede desestimar la excepción procesal de falta de litis consorcio pasivo necesario, pues la Sala no comparte las alegaciones en que se fundamenta su planteamiento, formulada ex novo, en términos no ajustados a lo dispuesto en la L.E. Civil, motivo de por sí ya suficiente para desestimarla, no obstante debe indicarse que dicha excepción es improcedente, ya que la acción ejercitada en resolución del contrato de servicios se dirigió contra la parte contratante, ITE Rehabilitación S.L. de ahí que la relación jurídica procesal se constituyó válidamente, no estando justificada la llamada al procedimiento de la entidad "Despachos Amy S.L.", pues el documento núm. 2, acompañado con la demanda, denominado "Contrato de prestación de Servicios", y en el que se refieren como honorarios 2.405 euros, no afecta ni interfiere en el contrato de servicios concertado por la comunidad de propietarios demandante, por lo que el pronunciamiento recaído en los autos no le afectare directamente a la entidad "Despachos Amy S.L.", ello al margen de que la persona que intervino en nombre y representación de ésta, Dª Regina, hubiere intervenido también en representación de "I.T.E. Rehabilitación S.L." en el contrato de servicios concertado en fecha 2 de abril de 2.003 y objeto de resolución. De las declaraciones testificales que se refieren en el recurso no se desprende tampoco la necesidad de integrar la relación jurídico procesal con la llamada de personas distinta a las partes litigantes en el procedimiento de que dimana el presente recurso. Finalmente, hay que poner de manifiesto la actitud contradictoria de la parte apelante, ya que en el escrito de contestación a la demanda silenció la falta de litis consorcio pasivo necesario y en cambio en el recurso de apelación se alega dicha excepción procesal, como cuestión principal, sin rebatir los razonamientos de la sentencia de instancia relativos a la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 1.124 del C. Civil , examinados a la luz de las pruebas practicadas.

Así pues, procede desestimar la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, no habiendo, por tanto, lugar a la absolución en instancia.

TERCERO.- En la alegación primera del escrito de interposición del recurso se refiere infracción legal de los arts. 294.2 en relación con el art. 397 de la L.E. Civil , al entender que no se pueden imponer la condena en costas a la entidad recurrente I.T.R., pues en la propia sentencia se reconoce la existencia de una plus petición en la cantidad que como principal se reclama y, asimismo, en la alegación quinta se argumenta con mención de jurisprudencia y de preceptos en los que se refiere el litis consorcio pasivo necesario, solicitando que se le exima a la entidad recurrente de las costas que se le han impuesto.

En el suplico de la demanda interpuesta en nombre de la DIRECCION000", se solicita la resolución del contrato de obras y servicios objeto de la litis y que se condene a la demandada al pago de 60.574 € más 3.018,74 por intereses generados.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia se refieren las pretensiones de la parte actora, con mención de la cantidad de 60.574 €, y en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, deduce de la cantidad solicitada, la cantidad de 8.344,55 euros, resultante ésta de la suma de las cantidades que figuran en los doc. 2 y 5 de la contestación a la demanda.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se imponen las costas con fundamento en el art. 394.1 de la L.E. Civil , al haberse estimado totalmente las pretensiones de la parte actora, relativas a la resolución del contrato y reclamación de la cantidad.

A la vista de lo antes referido y de la cantidad a la que fue condenada la entidad demandada, resulta que la demanda no se estimó íntegramente, por lo que resultaba de aplicación el art. 394.2, de la L.E. Civil , en el que se dispone que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en caso de estimación parcial, a no ser que hubiere méritos para imponer a una de las partes por haber litigado con temeridad. La sentencia de instancia, como se ha dicho, no refirió el art. 394.2 ni razonó nada acerca de la temeridad de la entidad mercantil demandada. Así pues, procede estimar el motivo de infracción por inaplicación del art. 394.2 de la L.E. Civil , revocando en parte la sentencia de instancia, de la que se aceptan íntegramente los fundamentos de derecho primero, segundo tercero y cuarto.

La apreciación del anterior motivo supone la estimación parcial del recurso de apelación, de ahí que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 no haya lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

CUARTO.- La parte demandante DIRECCION000", formula escrito de oposición al recurso, y en éste se solicita que se aclare la sentencia de instancia al amparo del art. 214 de la L.E. Civil y en cuanto se trata de un simple error aritmético, pretendiéndose que se fije la cantidad de 52.229,45 euros en lugar de la cantidad de 51.869,45 euros, que se fija en la parte dispositiva de instancia. No hay lugar a la anterior aclaración, pues la parte demandante debió solicitar la aclaración de la sentencia al órgano que dictó la misma una vez que le fue notificada, y ello sin perjuicio de que pueda solicitarse a dicho órgano si se considera que se está en presencia de un error aritmético susceptible de corregir en cualquier momento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez en nombre y representación de la mercantil INSPECCIONES TÉCNICAS Y REHABILITACIÓN, S.L. debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de esta capital en fecha 5 de julio de 2.005, en los autos de juicio ordinario núm. 1.185/04 , en cuanto por la presente se acuerda no haber lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de primera instancia, manteniéndose idéntico el resto del pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.