Sentencia Civil Nº 31/2006, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 303/2005 de 20 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00031/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 303/2005

JUICIO DE DIVORCIO Nº 307/2004

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 31

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinte de Enero de dos mil seis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 307/2004 -Rollo 303/2005-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena , entre las partes: como actor Don Paulino , representado por el Procurador Don Rafael Varona Segado y dirigido por el Letrado Don Vicente Pérez Pardo, y como demandada Doña Silvia , representada por el Procurador Don Pedro D. Hernández Saura y dirigida por la Letrada Doña Susana E. Vicente Serrano. En esta alzada actúa como apelante el demandante y como apelada e impugnante la demandada. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 307/2005, se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador, Sr. Varona Segado, en nombre y representación de D. Paulino , contra su esposa Dª. Silvia , declaro disuelto por divorcio el matrimonio que contrajeron el día 14 de diciembre de 1990, inscrito en el Registro Civil de Cartagena, al Tomo 255, página 188, sección 2ª y la adopción de las siguientes medidas: Los hijos habidos en el matrimonio, Paula, José Luis y Álvaro, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida. El Sr. Paulino podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía tres días a la semana, los lunes, miércoles y viernes, desde las 17:00 a las 19:00 horas; los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Verano, en las que podrá estar con ellos durante cuarenta días, Navidad y Semana Santa. En caso de desacuerdo corresponderá la elección de dichos períodos al padre en los años pares y a la madre en los impares. En todos los casos deberá el padre recogerlos y reintegrarlos en el domicilio materno. Cualquier cambio de residencia a de centro escolar deberá ser comunicado al padre y para el caso de existir discrepancia al Juzgado. En concepto de alimentos para cada uno de los tres hijos, el Sr. Paulino abonará a la Sra. Silvia la cantidad de 330 € mensuales, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto. Dicha cantidad será automáticamente revisada, el día uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente en los doce meses anteriores el Índice de Precios al Consumo publicado por el INE u organismo que le sustituya. El padre deberá pagar los gastos escolares y médicos, tal como venía haciéndolo desde la firma del convenio regulador de la separación. En concepto de pensión compensatoria por desequilibrio, el Sr. Paulino abonará a la Sra. Silvia la cantidad de 390'66 € mensuales, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto. Dicha cantidad será automáticamente revisada, el día uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente en los doce meses anteriores el Índice de Precios al Consumo publicado por el INE u organismo que le sustituya. No se establece límite temporal para la misma. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia."

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 27 de enero de 2005 , que en su parte dispositiva establece: "Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 11-01-05 en el sentido de que en concepto de alimentos para cada uno de los tres hijos, Don Paulino deba abonar a Doña Silvia la cantidad de 330 euros mensuales debidamente actualizada para la presente anualidad, conforme a los cuatro ejercicios económicos transcurridos desde su fijación en el año 2001 y del mismo modo, que en concepto de pensión compensatoria deba abonar la cantidad de 390,66 euros debidamente actualizada para la presente anualidad, conforme a los cuatro ejercicios económicos transcurridos desde su fijación en el año 2001."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Rafael Varona Segado, en nombre y representación de Don Paulino , que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia y el Procurador Don Pedro D. Hernández Saura, en nombre y representación de Doña Silvia , presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de dicha resolución, por lo que se dio traslado del escrito de impugnación a la apelante principal por plazo de diez días para que manifestara lo que tuviera por conveniente, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 303/2005, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de Enero de 2006 su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Don Paulino y de la impugnación formulada por Doña Silvia , afectan al régimen de visitas, cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos, pensión compensatoria y uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas, en el recurso de apelación se tacha de incongruente la sentencia apelada, desde el momento en que, según se aduce, en el acto del juicio oral, se mostró la conformidad con el régimen de visitas solicitado por la demandada y, sin embargo, dicha resolución rechaza establecer que el padre pueda visitar a sus hijos en cualquier momento, con la posibilidad de estar con ellos fuera del domicilio materno; mientras que el régimen de visitas estipulado en el proceso de separación era de lunes, miércoles y viernes desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, la sentencia fija este horario desde las 17.00 horas hasta las 19.00 horas; y, en cuanto a la elección de los periodos vacacionales, estableciendo la sentencia apelada que, en caso de desacuerdo, la elección de los períodos vacacionales corresponderá la padre en los años pares y a la madre en los años impares, ambos litigantes están conformes en que tal elección corresponda al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

Pues bien, lo primero que se ha de señalar es que el artículo 91 del Código Civil establece: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo incluso posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

Sentado lo anterior, en efecto, como viene a apuntarse en la resolución apelada, el principio rector para solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de "favor filii", elevado a rango constitucional ( artículo 39 de la Constitución Española ), y consagrado en numerosos preceptos sustantivos ( artículos 92, 94, 103, 154 y 170 del Código Civil ), conforme al cual debe procurarse ante todo el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Pero en este caso, en el convenio regulador de la separación se estableció: "un régimen de visitas amplio y flexible, de tal forma que el padre podrá visitar a sus hijos en cualquier momento, teniendo derecho a disfrutar de su compañía fuera del domicilio materno y sin la presencia física de la madre", añadiendo que: "Ambos progenitores pondrán todos los medios a su alcance para facilitar el cumplimiento del régimen que han establecido, para lo cual acuerdan que, con la debida antelación, se comunicaran cualquier cuestión que pueda afectar al mismo". Y tal régimen fue aprobado por la sentencia de separación de fecha 30 de abril de 2001 porque, al igual que el resto de las estipulaciones del convenio, no resultaba dañoso para los hijos menores del matrimonio, Paula, José Luis y Álvaro; sin que, por otro lado, el transcurso de los años haya puesto de relieve que tal medida haya perjudicado a los menores o que los progenitores carezcan de la sensibilidad, responsabilidad y capacidad necesarias para hacer posible la aplicación de tal régimen flexible de manera que no perturbe los intereses superiores de sus hijos. En este punto el recurso ha de ser estimado.

En cuanto al horario de las visitas entre semana, lunes, miércoles y viernes, la sentencia apelada, con la ya analizada excepción, en sus fundamentos jurídicos considera que, con relación a la separación, "el régimen de visitas y estancias del progenitor no custodio debe permanecer inalterable"; por lo que todo apunta a un simple error de transcripción en el "Fallo", que incluso pudo ser subsanado vía aclaración. En cualquier caso, enlazando con lo dicho en el anterior párrafo, también en este punto ha de ser estimado el recurso de apelación.

Finalmente, la elección de los períodos vacacionales por el padre en los años impares y por la madre en los años pares, aparte de ajustarse a los intereses de éstos, no se ve que perjudique el interés de los hijos, por lo que en este punto tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia apelada, en la que se insiste en esa elección, aunque centrada en las vacaciones de verano.

Así, pues, el régimen de visitas debe ser el mismo que venía rigiendo en la separación con la indicada particularidad relativa a la elección de los periodos vacacionales.

TERCERO.- En cuanto a la cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos, fijadas en la sentencia apelada (con el auto de aclaración) en los mismos términos en los que ya venían establecidas por la sentencia de separación, pretende el padre que se reduzca a 240 euros mensuales para cada uno de los hijos y la madre que se eleve a 400 euros mensuales, también para cada uno de aquéllos; y ninguna de estas dos pretensiones puede tener favorable acogida, debiendo ser confirmada en este punto la resolución de instancia. Téngase en cuenta que ciertamente esta Audiencia Provincial tiene dicho que, si bien en los procesos de divorcio las medidas acordadas en el anterior proceso de separación no vinculan necesariamente, ello no significa que tales medidas carezcan de sentido y eficacia, determinando en todo caso un nuevo planteamiento y decisión sobre las mismas al dictarse la correspondiente sentencia de divorcio; y de ahí que tal pretensión tenga lugar únicamente cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejen en función del cambio o alteración de las bases que en su día motivaron y fundamentaron las primeras, sin olvidar que éstas constituyen un importante referente del que hay que partir en la definitiva configuración de las medidas que se fijen en la sentencia de divorcio (v. SS de la Sección 1ª de fecha 8 de marzo de 1995 y 15 de diciembre de 1997, y de esta Sección 5ª de 20 de diciembre de 2002 y 4 de febrero de 2003 ), aunque, cuando se trata de medidas acerca de los hijos menores, la alteración sustancial de las circunstancias debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial ( art. 92, párrafo segundo, del Código Civil ). Y en este caso, sin olvidar que la sentencia de separación es de fecha 30 de abril de 2001 y que la demanda de divorcio es presentada en fecha 12 de marzo de 2004, es decir, cuando aún no habían transcurrido tres años desde que fue dictada aquélla, sosteniendo el padre en su recurso que, siendo sus ingresos en el año 2000 de 73.678,07 €, pasaron a ser de 55.157,03 € en el año 2001, de 42.447 € en el año 2002 y de 47.417,12 € en el año 2003, esta misma Sección ha venido recordando que, para la fijación de los alimentos debe atenderse a las posibilidades del obligado a prestarlos -"caudal o medios" refiere el artículo 146 del Código Civil - y no sólo a los rendimientos económicos acreditados, que pueden obedecer a situaciones coyunturales o buscadas de propósito para que la distribución de la carga alimenticia resulte menos onerosa; y dándose en este caso la circunstancia de que el padre de los menores es trabajador autónomo (corredor de seguros), el Juez ha sabido valorar en su sentencia (fundamento jurídico quinto) lo curioso que resulta que la reducción de ingresos coincida con la consumación de la crisis matrimonial con la sentencia de separación, que dueño del local sito en la Plaza Juan XXIII de Cartagena en el que desempeña su actividad laboral; que sea administrador único y propietario del 50 % de las participaciones de una sociedad, consejero delegado de otra y administrador de una tercera; y que, pese a asegurar que ha visto empeorada su situación económica tras la separación, figure como garante de un préstamo de 30.000 € de una de esas mercantiles, que, como administrador único de otra mercantil disfrute de un vehículo marca Land Cruiser y que compre un turismo por precio de 1.500 euros para su utilización habitual por su actual compañera sentimental o, por el precio de 1.800 euros, una moto para cross; a lo que incluso cabe añadir, que mantiene el chalet de Canteras, el que constituía la vivienda familiar, cuando en el convenio regulador de la separación se había decidido ponerlo a la venta, "dado el elevado coste que supone el mantenimiento de dicha vivienda, y las cargas financieras que pesan sobre la misma". En definitiva, ha de ser refrendada en esta alzada la conclusión a la que llega el Juzgador "a quo" de que "no queda por tanto acreditado el cambio sustancial en la situación profesional ni económica del actor". A ello se suma que también la sentencia valora la contribución que supone por parte de la madre, como encargada de la guarda y custodia de los hijos, y que tampoco ha quedado acreditado que las necesidades de los tres hijos sean distintas. En definitiva, valorando todas las circunstancias apuntadas y los criterios de proporcionalidad que rigen en el establecimiento de las pensiones alimenticias (v. artículos 103.3º, 142, 143, 145, y 146 del Código Civil ), como se ha anticipado, se estima adecuado confirmar en este punto la sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios, en el convenio regulador de la separación, estipulación séptima, ya se trataba minuciosamente el tema de los gastos que generaran los estudios de los hijos (matrículas y cuotas mensures de los Centros Escolares, material escolar y libros de texto) y de los servicios médicos que pudieran precisar (además de filiación en la Seguridad Social, mantenimiento de un seguro de enfermedad y asistencia sanitaria que les de cobertura, adquiriendo el padre el compromiso de hacerse cargo de cualquier gasto extraordinario que pueda quedar excluido de la póliza que contrate), de los que se hacía cargo el padre; y a ella se remite la sentencia impugnada, extremo que ha de ser confirmado en esta alzada, al resultar ajustado al comentado principio "favor filii". Ahora bien, en el recurso de apelación se interesa que "los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por el seguro médico privado y cualquiera otros, deberán ser sufragados por mitad entre ambos progenitores", y en la impugnación de la resolución apelada "que respecto del resto de los gastos extraordinarios (es decir, los que no sean los escolares o médicos, ya atribuidos al padre) tales como clases de actividades extraescolares (ballet, gimnasia, música, natación ...), comedor o transporte escolar, si lo precisaran para encontrar trabajo la madre, gastos farmacéuticos, campamentos de verano, futuros viajes al extranjero para completar estudios de otros idiomas, etc. sean sufragados por mitad entre ambos progenitores". Pues bien, ya ha dicho en otras ocasiones este tribunal que resulta obvia la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos extraordinarios de los hijos, indicando en cuanto a los mismos que respecto a los hijos hay gastos que verdaderamente son extraordinarios por ser imprevistos, como sucede con los originados por enfermedades y tratamientos médicos, que, indudablemente, deben ser sufragados por mitad por sus padres, pero hay otros, como viajes de formación, recreo y estudios por ejemplo, que ya no tienen de forma absoluta ese carácter de estricta necesidad, aunque sean habituales en la actualidad en familias de ciertas posibilidades económicas, de manera que su autorización y su realización cae por completo dentro de las facultades de la patria potestad, que en el presente caso es compartida por las dos partes, y una autorización genérica y sin limitaciones de los mismos podría generar, si se hiciese un amplio uso de tal facultad, un grave desequilibrio económico en el patrimonio de alguno de los progenitores. Es por ello por lo que lo único que procede acordar, dejando a salvo lo establecido por la sentencia de instancia sobre el particular, es que los gastos extraordinarios no contemplados en la estipulación séptima del convenio regulador de la separación y decididos por común acuerdo de los dos titulares de la patria potestad se abonen por mitad por ambos.

QUINTO.- No puede prosperar el recurso interpuesto por el Sr. Paulino en cuanto pretende la supresión de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa o, alternativamente, su limitación temporal. Y no puede prosperar porque el argumento que la apoya, que "no se encuentra trabajando es por la sencilla razón de que le resulta mucho más cómodo la percepción de la pensión compensatoria", resulta insostenible e inadmisible, ya que, por un lado, se trata de un argumento que viene esencialmente basado en el rechazo de una "oferta de trabajo" hecha unos meses antes del juicio y reiterada en el mismo acto por quien es cliente del Letrado del apelante y que, además de haber sido presentado por éste al Sr. Paulino , hizo esa oferta a instancia del propio Letrado (v. testimonio del Sr. Luis Miguel ); y, por otro, supone olvidar que fruto del matrimonio son tres hijos, Paula, que en el momento de la separación tenía 3 años y en el momento de la presentación de la demanda de divorcio 6 años, y José Luis y Álvaro, ambos nacidos el mismo día, que al tiempo de la separación contaban 1 año y en el momento de la presentación de la demanda de divorcio 3 años; que es la madre la que desde la separación se encarga de su guarda y custodia; y que, pese al todavía relativo poco tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia de separación, ha tenido que superar la ruptura matrimonial acaecida próxima a aquel parto gemelar, y en enero de 2003 se inscribió en el INEM como demandante de empleo, no obstante la evidente dificultad de encontrar un trabajo compatible con su situación familiar. Reiterando, asimismo, lo razonado sobre la cuestión que nos ocupa por la sentencia apelada, añadir únicamente que la pensión compensatoria fue establecida en el convenio regulador sin limitación temporal, de manera que cabe inferir que si se estableció de esa manera fue porque ambos esposos consideraban que era la procedente en atención a las circunstancias concurrentes; y, aunque esta misma Sección tiene admitido como factible que una pensión inicialmente fijada sin limitación temporal pueda en el futuro limitarse, ello siempre supeditado a que se acredite un cambio de circunstancias en el cónyuge beneficiario que haga que el desequilibrio en tal momento haya pasado a ser temporal, lo que en este caso no acontece.

SEXTO.- Finalmente, tampoco puede tener favorable acogida la pretensión de la esposa de que se le atribuya el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar sita en Canteras, por cuanto que, basada tal petición en el engaño que, según ella, supone que el Sr. Paulino no la haya vendido, aparte de resultar beneficioso para los menores, siendo cierto que, como ya se ha dicho, aquél la sigue manteniendo (lo que no significa que se venda en un futuro), también lo es que, en virtud de lo pactado, tuvo que comprar una nueva vivienda que sirviera de residencia a la esposa e hijos, a nombre de éstos y constituyendo un derecho de uso y habitación a favor de la madre de por vida, vivienda que, por otro lado, como apunta la sentencia de instancia, atiende a las necesidades y bienestar de los hijos, resulta acorde al status social y económico y no se encuentra en una zona deprimida de Cartagena, sino en la que "radican cerca los centros escolares de los niños y cuentan con zonas de esparcimiento y recreo para los mismos".

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Varona Segado, en nombre y representación de Don Paulino , y por el Procurador Don Pedro D. Hernández Saura, en nombre y representación de Doña Silvia , contra la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, en los autos de Juicio de Divorcio número 307/2004, aclarada por auto de fecha 27 de enero de 2005 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que: a) el régimen de visitas a favor del padre, el Sr. Paulino , seguirá siendo el mismo que regía en la separación, con la única particularidad de que la elección de los períodos vacacionales corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares; y b) los gastos extraordinarios no contemplados en la estipulación séptima del convenio regulador de la separación y decididos por común acuerdo de los dos titulares de la patria potestad se abonen por mitad por ambos, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.