Sentencia Civil Nº 31/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 484/2006 de 29 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00031/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2006

En OVIEDO, a veintinueve de Enero de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº31

En el Rollo de apelación núm. 484/06, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1339/04 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 1, siendo apelante PROINASA 2 S.A., demandado, representado por la Procuradora Sra. Marta Suárez Valdivieso Novella y asistido por el Letrado Sr. Domingo González Sastre y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 COLUNGA Y DON Marcos , DON Luis Pedro , DON Mauricio , DOÑA Teresa , DON Fidel , DOÑA Consuelo , DON Jose Manuel , DOÑA Sonia , DOÑA Begoña , DON Sebastián , DOÑA Olga , DON Evaristo , DOÑA Camila , DON Ramón , DON Juan Pedro , DON Ángel , DON Jorge , DOÑA Beatriz Y DON Simón , demandantes, representados por el Procurador Sr. Eduardo Portilla Hierro y asistido por el Letrado Sr. Juan Ferreiro García ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 16 de Mayo de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Portilla Hierro en representación de Marcos , Luis Pedro , Mauricio , Teresa , Fidel , Consuelo , Jose Manuel , Sonia , Begoña , Sebastián , Olga , Evaristo , Camila , Ramón , Juan Pedro , Ángel , Jorge , Beatriz , Simón COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE COLUNGA condeno a Proinasa 2 SA a: a) reparar los defectos constructivos en elementos comunes y privativos señalados en los apartados 4,5,6.1.2 y 6.1.3 (limitado al cambio de ubicación de máquinas de extracción del garaje) del dictamen del perito D. Jose Carlos . B) Indemnizar al conjunto de personas físicas demandantes en 210769,13 euros por incumplimientos en calidades en viviendas y elementos de la urbanización e incumplimiento de normativa en portal. C) Indemnizar a la Comunidad de Propietarios demandante en 7787,75 euros por exceso de consumo de gasoil de calefacción y agua caliente sanitaria y por tasas y enganches del servicio de agua y en 3900,50 euros por incumplimiento de normativa señalado en el apartado 6.2 del informe del perito Sr. Jose Carlos . D) Indemnizar en 8100 euros a los propietarios de las plazas de garaje NUM001 , NUM002 y NUM003 D. Marcos , D. Luis Pedro , D. Mauricio y Doña Teresa . E) Declaro la nulidad de la cláusula séptima de los contratos de compraventa de los demandantes que estipula plazos de reclamación distintos a los previstos legalmente en perjuicio de los compradores, imponiendo a la parte demandada las costas del proceso." Por Auto de 20 de Julio de 2006 se completa el fallo en el sentido: " Se completa el fallo de la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2006 en el sentido de que además de las condenas fijadas en la misma Proinasa 2 S.A. es condenada a abonar a la Comunidad de Propietarios demandantes 6864,69 euros por inundación en planta semisótano y a reparar los daños en la pintura de esta planta. Unase el original de esta resolución al de la Sentencia, aplicándose a la misma los trámites y plazos de recurso de la Sentencia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Proinasa 2 S.A., del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando la Comunidad de Propietarios y otros oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de Enero de 2007.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 num. NUM000 , perteneciente al conjunto residencial " Jardín del Sueve" y todos y cada uno de los propietarios de los predios que lo integran con excepción de los de las viviendas 1º H y 2º), invocando la existencia de incumplimientos contractuales por falta de entrega de instalaciones en zonas comunes; diferencias de calidad entre materiales empleados y los ofertados en la publicidad y el Proyecto; incumplimientos de normativa administrativa; la existencia de deficiencias de construcciones y, por ultimo, el abono por los citados de las tasas de enganches de agua y alcantarillado, ejercitan exclusivamente frente a la entidad promotora acción tendente a la subsanación de las deficiencias e incumplimientos "in natura"; prestación por equivalencia o indemnización correspondiente a incumplimientos en las calidades empleadas en las viviendas y en elementos de la urbanización e incumplimiento de normativa, así como el reintegro de gastos que denuncian correspondían a la promotora, tales como las tasas de agua y alcantarillado; pretensiones que son íntegramente estimadas en la sentencia de primera instancia, frente a cuyos pronunciamientos se alza el presente recurso de la entidad promotora demandada, reiterando, ahora como motivos de impugnación, los de oposición ya articulados en su contestación.

SEGUNDO.- El primero de los motivos se centra en la denegación de la intervención provocada que habia sido solicitada, en momento procesal hábil, al amparo del art. 14.2 de la L.E.Civil y de la Disposición Adicional Séptima de la LOE, en relacion a la entidad que se afirma habia llevado a cabo la construcción del edificio y del arquitecto técnico, reiterando su procedencia y solicitando la nulidad de actuaciones a partir de la resolución de la primera instancia que la denegó.

Este motivo ha de ser rechazado. La razón de ser de la llamada en garantía prevista en la citada Disposición Adicional Séptima de la LOE, lo es la solidaridad impropia de los participes en el proceso constructivo en el caso de que no haya podido individualizarse la responsabilidad, evitando asi ulteriores acciones de repetición y en este caso las reclamaciones mas importantes ejercitadas en la demanda se basan, no en la existencia de vicios o defectos constructivos, sino en invocar la existencia de un incumplimiento contractual y de la normativa de protección de los consumidores, al fundarse en la existencia de modificaciones y alteraciones unilaterales llevadas a cabo en la construcción en relacion a lo ofertado.

Por otra parte, aunque la pretensión de subsanación de deficiencias, pudiera reputarse igualmente subsumible en la responsabilidad ex lege que establece el art. 17.3 de LOE , lo cierto es que este ultimo precepto, según opinión generalizada de la doctrina científica, lo que establece es una responsabilidad solidaria del promotor, no impropia sino legal , en función de garantía y que tiene lugar aun cuando al responsabilidad de las deficiencias pueda ser individualizada en otro interviniente en el proceso constructivo, por lo que la finalidad de esa llamada en garantía no la dejaría sin efecto y por ello subsiste la facultad del perjudicado de dirigir su acción contra uno solo de los responsables.

Esas circunstancias justifican la denegación de la llama a terceros instada, denegación que además, aun cuando se aceptar la tesis del recurrente de su procedencia, en este momento carecería de justificación, pues esa llamada en garantía se basa esencialmente en razones de economía procesal, finalidad que en este caso no concurriría pues la nulidad de actuaciones que se pretende seria contraria por esencia a la misma.

TERCERO.- El segundo de los motivos de impugnación se dirige igualmente a solicitar la nulidad de actuaciones a partir de la intervención del letrado de la parte recurrente en la fase de conclusiones, con fundamento en que la limitación de tiempo de interrupción del final de la misma le habría generado indefensión.

El motivo se desestima. Visionada la reproducción videográfica del acto del juicio ha de reputarse que la facultad de dirección del proceso llevada a cabo por el Juzgador de primera instancia en esa fase fue utilizada con absoluta moderación y prudencia. La dirección Letrada contó con mas de 25 minutos para expresar sus conclusiones, tiempo suficiente para efectuar el " breve resumen " de las pruebas practicadas que constituye su especifico objeto según lo dispuesto en el art. 433 de la L.E.Civil , asi como para reiterar los argumentos jurídicos, ya desarrollados en su contestación.

En definitiva la parte hoy recurrente tuvo tanto en su contestación como en la fase de conclusiones y en las alegaciones llevadas a cabo en el escrito de interposición del presente recurso, oportunidad plena para efectuar las alegaciones defensivas de que se creía asistido y si la sentencia de primea instancia no cuenta con motivación suficiente en cuanto ciertamente omite todo razonamiento sobre los problemas jurídicos planteados en relación a la viabilidad de las acciones de incumplimiento contractual deducidas en la demanda, ello no puede dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones que se pretende en este momento, ya que al haber sido reiterados en esta apelación, serán objeto de enjuiciamiento y oportuna respuesta judicial en esta alzada, subsanándose así tal deficiencia.

CUARTO.- En relación al fondo del asunto, con carácter previo al enjuiciamiento de los concretos incumplimientos denunciados en apoyo de las pretensiones ejercitadas, debemos pronunciarnos sobre las cuestiones jurídicas planteadas en la contestación en apoyo de la improcedencia de los mismos, objeciones jurídicas que la recurrida no aborda expresamente, aunque dado que pese a las mismas ha estimado íntegramente la demanda habría de estimarse que las rechaza implícitamente.

Las objeciones se englobadas en cuatro apartados:

1º/ Invocar que dado que los incumplimientos contractuales denunciados eran fácilmente detectables a simple vista ya en el momento de la entrega y recepción de las viviendas, al haber transcurrido el plazo de 6 meses que para las acciones edilicias establece el art. 1490 del CCivil , era inviable su denuncia por la vía del incumplimiento contractual.

2º/ Denunciar igualmente la eficacia obstativa que a tal reclamación de incumplimientos contractuales representa la cláusula sexta de los contratos de compraventa con arreglo a la cual la entrega de llevas es simultanea a la formalización de las Escrituras y " da derecho a los adquirentes a la ocupación de la vivienda y se entenderá que la recibe a su entera satisfacción", de ahí que se invoque que la actual reclamación supone contravenir ese acto propio constituyendo un evidente abuso de derecho.

3º/ Invocar la advertencia existente en el folleto publicitario relativa a la posibilidad de realizar cambios por razones técnicas o comerciales en el transcurso de la construcción y,

4º/ Por ultimo, denunciar la improcedencia de calificar de incumplimiento contractual cualquier vulneración de normativa administrativa, a efectos de poder fundar en el mismo la correspondiente pretensión indemnizatoria.

En relación al plazo e ejercicio de la acción de incumplimiento contractual, ( 15 años según lo dispuesto en el art. 1964.2 del CCivil ) lo que plantea la entidad demandada es que los incumplimientos y deficiencias denunciadas no son de entidad suficiente para estimar que se está en presencia de entrega de cosa diversa o " aliud pro alio", único supuesto en que la jurisprudencia permite acudir a la protección dispensada por los Art. 1101 y 1124 del CCivil , en sede de incumplimiento contractual en contratos de compraventa, insistiendo en que se está ante incumplimientos o defectos redhibitorios a los que debe ser aplicable el plazo de seis meses del art. 1490 aquí superado.

Esta objeción no puede ser acogida. Con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración ya señalaba la inaplicabilidad de las normas reguladores del saneamiento por vicios ocultos a los casos del art. 1591 del CCivil con fundamento en que las imperfecciones o deficiencias en la construcción no eran vicios ocultos sino " defectos tipificables en dicho art. 1591 y no impiden por ello que integren situación de incumplimiento contractual", extendiendo esa responsabilidad ex lege al promotor precisamente porque la regulación de los vicios ocultos en el contrato de compraventa en el CCivil, se reputaba insuficiente dado lo exiguo de los plazos de reclamación, para proteger el derecho de los adquirentes de un bien de primera necesidad cual la vivienda.

Esa doctrina jurisprudencial, tras la vigencia de la LOE, haría aplicable con carácter preferente al plazo de las acciones redhibitorias, los de garantía establecidos en su art. 17 , plazos que en este caso no han sido superados si se tiene en cuenta que la demanda se ha presentado dos años después de la entrega y recepción de las viviendas, y los incumplimientos denunciados en la misma no serian subsumibles en meros defectos de acabado o terminación.

En todo caso, y esto es lo determinante para rechazar este motivo, ha de reputarse aplicable la jurisprudencia del TS, recogida entre otras en sus sentencias de 10 de mayo de 1995; 7 de abril de 1993 y la mas reciente de 17 de octubre de 2005 , que declara que los Art. 1480 y 1486 reguladores de las acciones redhibitorias y quanti minoris resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de vicios ocultos sino las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato que son las ejercitadas en la demanda.

QUINTO.- Igual rechazo procede de los motivos de oposición incluidos en los apartados 2º y 3º.

Ello es así porque la estipulación sexta del contrato de reconocimiento de entrega a satisfacción, se trata de una cláusula genérica de la que no puede deducirse sin más la renuncia a toda reclamación ulterior por incumplimientos contractuales.

En relación a la facultad reconocida a la promotora en el folleto publicitario,- en una acotación al margen y en letra y tipografía mas pequeña que el resto- de modificar los datos contenidos en el folleto " por razones técnicas o comerciales" porque indiscutido el carácter contractual de lo ofertado en la publicidad, -como así expresamente se reconoce en el art. 3.2 del RD 515/ 89 de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto al a información a suministrar en Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, y en una consolidada jurisprudencia del TS de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en su sentencia de 15 de junio de 2000 con cita de precedentes, es evidente que esa vinculación a lo ofertado, basada en la decisiva influencia que la publicad tiene sobre los compradores al contratar un objeto tan esencial cual la vivienda que se adquiere, no a la vista de lo construido y terminado sino mediante las especificaciones que se figuran en un Proyecto como es el caso ( estipulaciones 3ª y 5ª del contrato)- no puede dejarse sin efecto, lo ofertado en forma unilateral por la promotora ya que ello no solo vulnera lo dispuesto en el art. 1256 del CCivil , sino también la previsión del art. 10 del precitado RD 515/1989 que solo permite modificaciones de obra " motivadas en causas diligentemente no previsibles en el momento de la aprobación de los proyectos". Ello además de que en este caso esa facultad de modificación ya se supeditaba en la propia publicidad a la existencia de razones técnicas o comerciales, que en este caso el representante de la demandada en la declaración prestada en el acto del juicio reconoció que no habían existido.

SEXTO.- La última de las objeciones se refiere a los incumplimientos de normativa administrativa y se basan todos ellos en negar eficacia civil contractual a la citada normativa.

En relación a los mismos la impugnación ha de ser parcialmente acogida en cuanto deben ser limitados a los admitidos como tales, en cuanto afectarían a normas imperativas, en el informe pericial realizado a instancia de la parte demandada.

Ello es así porque aun cuando el precedente jurisprudencial invocado en apoyo de los reclamados, la sentencia del TS de 31 de julio de 1991 , afirme que en base a lo dispuesto en el art. 1258 del CCivil la promotora ha de entregar las vivienda con arreglo a las condiciones exigidas en la legislación vigente en el miento de su entrega, ello no es mas que una consecuencia del hecho de que una de las obligaciones del arquitecto autor del proyecto , hoy recogida en el art. 10.1 y 2 b) de la LOE, es la de su redacción con sujeción a la normativa vigente en cada momento de forma que la vivienda, o alguno de sus elementos no devenga inviable.

El Proyecto ha de ajustarse así a la normativa administrativa de obligado cumplimiento y ese cumplimiento de normativa es fiscalizado por la Administración en el momento de otorgar la licencia. La existencia así de otra normativa que no siendo imperativa o esencial no figure en el citado Proyecto, la Publicidad o el contrato de compraventa, que son los que conforme el objeto de la obligación de entrega, no puede reputase sin mas exigible en esta vía civil y sede contractual como incumplimiento, cuando no afecte a la utilidad y funcionalidad de la vivienda o elementos comunes y sus anexos.

Por ello en relaciona la pretensión de reparación, bien " in natura" o bien por equivalencia, de esos incumplimientos basados en la normativa administrativa deducida en la demanda, ha de limitarse la estimación a los tres aceptados en el informe pericial del Sr. Enrique : esto es los relativos al de los requisitos de accesibilidad en el portal; insuficiente anchura de la zona de reparto o vía de acceso del garaje, que afecta a tres plazas, la NUM001 , NUM002 y NUM003 , y que se limita a ser la misma inferior en 20 cm. a la reglamentariamente establecida, pues esa minoración está reconocido que se traduce en cierta dificultad en la maniobrabilidad para el aparcamiento de vehículos, bien que se repute mas ajustada a ese incumplimiento, debido a su escasa entidad, la valoración dada a la misma en su informe por este ultimo perito y, por ultimo, la que presenta la instalación del sistema de calefacción y agua caliente del edificio y que ha dado lugar a un elevado consumo de combustible hasta que fue reparado por la propia Comunidad actora, con un coste en la sala de calderas de 3900,50€ y de exceso de consumo de 2.160 según el informe de la empresa TEGMA , adjuntado al del perito de la parte actora Sr. Jose Carlos .

El resto de los incumplimientos basados en normativa administrativa se rechaza, concretamente el que bajo el epígrafe 6.1.2, se contiene en el informe del Sr. Jose Carlos , relativa a la ausencia de tendales en dos bajo cubierta, tanto mas cuando ese incumplimiento es expresamente negado en el informe pericial de la demandada, y no existe razón alguna para dar prioridad a uno sobre otro en este punto, lo que igualmente afecta a los incumplimientos denunciados en la zona de piscina, ello además de que la existencia de desagües en las duchas resulta del reportaje fotográfico adjuntado a este ultimo y la lona existe sin que se hubiera aportado factura que acredite que fue adquirida por la Comunidad.

En relación a la falta de cierre de la zona de juegos, el rechazo de su estimación deriva del hecho de que tampoco se invoca normativa administrativa que la imponga teniendo en cuenta su ubicación y características.

Debe por ello deducirse de la valoración de incumplimientos efectuada en el informe del Sr. Jose Carlos , en que se basa la demanda, dentro del Capitulo III, la partida 3.02 (663,68 €), la 3.10 y 3.11, relativas a colocación de desagües en duchas y la lona de protección de la piscina por importe respectivo de 1008,87 y 1521,19, así como del Capitulo IV, la relativa a la adquisición de dos secadoras por un importe total de 1334,44 €. Sumadas a las mismas los porcentajes de repercusión de coste de Seguridad y Salud (4%) y Gastos Generales y Beneficio Industrial (19%), suponen en total una minoración de 5.880,75€ por este concepto.

Por ultimo en este apartado debe ser acogida en forma parcial la impugnación que se efectúa a la reclamación que se hace en concepto de abono de tasas y enganches de servicio de agua y alcantarillado en el apartado c) del suplico de la demanda. Los gastos por el alta individual de cada una de las viviendas en los mismos corresponde efectuarlos a los propietarios, por lo que no puede aceptarse la reclamación que se hace de la factura en que figura abonada por la comunidad por este concepto la cantidad de 4755,7€. Deducida la misma del importe reclamado por este concepto en el apartado c) del suplico de la demanda y parte dispositiva de la sentencia, resulta que esta partida indemnizatoria ha de ser minorada, fijándola en 3.032,05 €.

SEPTIMO.- Ya abordando los incumplimientos por diferencia de calidad (apartado 3 del informe del Sr. Jose Carlos ) la impugnación de la demandada se centra esencialmente en tres unidades.

La articulada en relación al pavimento debe ser rechazada. El incumplimiento contractual es evidente pues se consignó tanto en la memoria del Proyecto como en el apartado de Mediciones y Presupuesto del mismo que la misma seria de Tarima flotante de laminas de madera, y el propio perito de la demandada, en la declaración prestada en el acto del juicio, reconoció que la tarima colocada era de material plástico.

Lo mismo sucede en relación a la carpintería exterior, dado que en el proyecto se describe como "Madera de Pino del país sin nudos" y la colocada los tiene en un 80%, según el informe del Sr. Jose Carlos , no contradicho en este punto por el informe Don. Enrique , siquiera ello lo sea porque ha reconocido que solo inspeccionó una de las viviendas.

Debe por el contrario acogerse la impugnación que se efectúa a la partida suplementaria reconocida basada en un supuesto incumplimiento en relación a la instalación de domotica. En la memoria de calidades del folleto publicitario se ofrece la " instalación de domotica para seguridad" oferta que ha de reputarse cumplida con la instalación de mando a distancia en el portón de garaje y con la de portero automático en las viviendas, dado que estos son los elementos que generalmente se contemplan en esa partida y no los detectores de movimientos por infrarrojos en todas y cada una de las viviendas, recogida en la partida 1.11 del informe pericial acompañado a la demanda, absolutamente inusual salvo en promociones de lujo como así se especificó por perito de la demandada en su informe y en las aclaraciones prestadas en el acto del juicio. Procede así excluir esta partida de la indemnización reclamada por defectos de calidades en la vivienda y fijar la misma en la cantidad de 48.916,53€ resultado de deducir su importe, sin repercusión de gastos, de la global de 55.072,73 reclamada y reconocida en la recurrida.

OCTAVO.- El siguiente motivo de impugnación se centra en el incumplimiento denunciado y acogido en la recurrida relativo a la falta de entrega de la titularidad exclusiva de determinados equipamientos de la urbanización.

En relación al mismo ha de partirse del valor contractual de la publicidad, ya razonado previamente.

Pues bien, al margen de lo que pueda constar en el estudio de detalle de la unidad de ejecución , lo cierto es en el folleto publicitario , se hace expresa referencia a que el complejo urbanístico " cuenta con todos los servicios en exclusiva para ud" y entre ellos por lo que aquí interesa, se describe una " pista de tenis" " amplias zonas ajardinadas " y " aparcamientos (subterráneos) y de superficie", elementos que existen pero son de titularidad publica al haber sido objeto de cesión obligada al Ayuntamiento por la promotora, cesión que no consta fuera conocida ni menos consentida por los adquirentes de las viviendas.

En relación a la "cafetería", el edificio destinado a la misma existe y aunque no cuenta con las instalaciones interiores y utillaje propias de la misma, ello no puede reputarse incumplimiento contractual al no constar tal extensión en la propaganda, debiendo así limitarse los incumplimientos en relación a esta unidad a la subsanación de deficiencias.

NOVENO.- El siguiente motivo se centra en las deficiencias constructivas.

La impugnación en el recurso es genérica, en cuanto se limita a invocar que la mayoría de los defectos contemplados en el informe pericial adjuntado con la demanda no son tales, y en alegar que de existir no ha tenido intervención alguna en la ejecución de la obra y no puede serle exigida responsabilidad por los mismos, sino que debió ser acogida la intervención provocada solicitada de la constructora y el arquitecto técnico a quien serian imputables.

El motivo se desestima. Examinados ambos informes periciales y las aclaraciones que a los mismos efectuaron uno y otro perito en el acto del juicio, han de reputarse acreditados todas y cada una de las deficiencias constatadas en el capitulo 4 del informe del Sr. Jose Carlos así como, en relación a las zonas comunes, capitulo 5, las que afectan a la pista de padel y edificio de vestuarios, no así a la zona de piscina y juegos, por cuanto se ha razonado previamente.

Por lo que a la imputación de responsabilidad de la promotora en los mismos se refiere, la misma deriva de su cualidad de vendedora, obligada entregar la cosa en las condiciones pactadas y en estado de servir para el uso de destino, así como de la propia obligación de garante solidario que igualmente le atribuye el apartado 3 del art. 17 de la LOE por los incumplimientos imputables al resto de los intervinientes en el proceso constructivo.

DECIMO.- El ultimo de los motivos de impugnación se centra en los pronunciamientos indemnizatorios ( prestación por equivalencia) fijados en la recurrida por el concepto de depreciación de las viviendas a consecuencia del incumplimiento contractual que supone la infracción de la normativa sobre accesibilidad en el portal y sobre todo por la falta de entrega de la titularidad privada de determinados equipamientos, concretamente la pista de tenis, los aparcamientos de superficie y la zona ajardinada.

En relación a los mismos no puede aceptarse la objeción del recurrente de que esta partida indemnizatoria sea incompatible con la de subsanación de deficiencias e indemnización por defecto de calidades reclamada, ya que no existe duplicidad alguna desde el momento en que estos últimos incumplimientos no se toman en cuenta a la hora de cuantificar esta partida.

Ello no obstante lo que no puede aceptarse es la cantidad alzada reclamada por este concepto y ello por un triple orden de razones: en primer lugar, porque el incumplimiento de la norma de diseño en la accesibilidad del portal es subsanable con la instalación de medios mecánicos ( una plataforma elevadora) con un coste, según el informe pericial del Sr. Enrique de 4.143,50€, que mas porcentajes repercutidles supone la cantidad de 5.381,16 € ; en segundo lugar porque el edificio destinado a cafetería existe y de la publicidad no puede deducirse que tuviera que estar provisto de todo el utillaje y instalaciones propias de la misma por lo ese incumplimiento no puede tomarse en consideración en esta valoración y, en tercer y ultimo lugar porque los equipamientos relativos a la pista de tenis, aparcamientos en superficie y zona ajardinada, existen en la realidad aunque sean de uso publico, de ahí que no pueden estimarse este justificado utilizar como criterio de valoración el empleado por el perito de la actora Sr. Jose Carlos en su informe. El RD 1020/ 93, de 25 de junio a que acude el mismo, mas concretamente su norma 14, contempla el coeficiente de depreciación funcional o inadecuación "en caso de construcción, diseño, instalaciones o usos inadecuados", que aquí no existe. La funcionalidad de los elementos omitidos o bien, puede ser subsanable, caso de la accesibilidad en el portal, o existe aunque sea de titularidad publica, de ahí que parezca del todo punto inadecuado el criterio de valoración utilizado por el perito de la actora en su informe, relativo a la depreciación experimentada por las viviendas por este concepto, que lo sitúa en el 10% de su valor de mercado a la fecha del informe, con un resultado global de 155.696,40 €.

Ahora bien como quiera que ese uso publico de instalaciones que se decían privadas supone un evidente incumplimiento contractual y no existe en autos otro criterio de valoración ha de dejarse el mismo para la fase de ejecución de sentencia, situándolo en el valor de expropiación del terreno ocupado por tales equipamientos, pista de tenis, aparcamientos de superficie y zona ajardinada , dado que es precisamente esa transformación en públicos de equipamientos ofertados como privados de la Comunidad en lo que se ha traducido el incumplimiento.

UNDECIMO.- La parcial estimación del recurso y de la demanda que resulta de cuanto se lleva razonado determina se deje sin efecto la imposición de costas de la primera instancia y que no proceda tampoco hacer expresa mención de las correspondientes a esta apelación, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2º de los Art. 394 y 398 de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por PROINASA 2 S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de los de Oviedo en autos de juicio ordinario num. 1339/ 2004, la que se REVOCA PARCIALMENTE en los siguientes extremos:

a) Excluir de la obligación de reparación "in natura" impuesta en el correlativo de la misma los apartados relativos a la piscina, zona de juegos y tendederos.

b) Deducir de la indemnización en metálico por incumplimiento de calidades en viviendas la partida de demótica, por importe de 6.075,€, fijándola en la cantidad global de 48997€. Establecer en 5.381,16 € la correspondiente por incumplimientos en portal y dejar para ejecución de sentencia la valoración de los incumplimientos de entrega como privados de los elementos de la urbanización relativos a la pista de tenis, aparcamientos en superficie y zonas ajardinadas, valoración que habrá de efectuarse con arreglo a las bases contenidas en el fundamentos de derecho undécimo de esta resolución y siempre obviamente, con la limitación de la cantidad reclamada en la demanda por este concepto, por razones de congruencia.

c) Reducir la indemnización establecida en el correlativo por exceso de consumo de gasoil y agua caliente sanitaria así como por pago de tasas de enganche, a la cantidad de 3.032,05 €.

d) Reducir igualmente la indemnización fijada en la recurrida en el correlativo a la cantidad de 6.075 €.

Mantener el resto de sus pronunciamientos, incluido el contenido en el auto de aclaración.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.