Sentencia Civil Nº 31/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 598/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 31/07

Ilmo. Sr. Presidente

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO -

Ilmos. Sres. Magistrados

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la Ciudad de Salamanca, a veinticuatro de Enero del dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 98/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Apelación Nº 598/06; han sido partes en este recurso: como demandante- apelante Dª Pilar , representada por el Procurador D. Agustín Risueño Martín y defendida por el Letrado Juan José Pérez Arregui y como demandada-apelada Dª Marí Juana , representada por la Procuradora Dª. Mar Serrano Domínguez y defendida por el Letrado D. Fernando Vegas Sánchez; sobre Acción negatoria de servidumbre.

Antecedentes

1º.- El día 28 de Septiembre de 2.006 se dictó sentencia por el Sr. Juez de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo que contiene el siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el procurador Agustín Risueño Martín en nombre de Pilar , y esta persona en nombre de su hija menor Miriam, frente a Marí Juana , representada por el procurador Fernando Alvarez Blanco y en consecuencia le absuelvo de todas las pretensiones interpuestas en su contra, con imposición de las costas de este proceso a la parte demandante".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones y terminó suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, condene a la apelada de conformidad con el Suplico de su escrito de demanda, con expresa imposición de costas; dado traslado a la parte demandada de la interposición del recurso, por ésta se opuso al mismo haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando se resuelva la apelación formulada, así como la condena en costas de esta segunda instancia .

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 19 de Enero de 2.007, y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, al resolver la acción negatoria de servidumbre y de eliminación de las obras que la configuran, entendió que concurría una falta de legitimación pasiva de la demandada por no haberse acreditado por el demandante que dicha demandada era la propietaria del fundo colindante. Sentencia frente a la que se interpuso por el demandante el presente recurso de apelación fundamentándose el apelante en tres motivos esenciales, a saber:

Error en la apreciación de la prueba, por cuanto si hay indicios que permiten considerar probado que la demandada es la propietaria del fundo colindante-dominante, sin que por lo demás haya probado dicha demandada que referido propietario lo sea ningún tercero ajeno al juicio;

Inaplicación de la L.E.C, C.C. y jurisprudencia aplicable al caso, en lo relativo al momento preclusivo para hacer alegaciones en juicio y al momento para resolver la excepción de falta de legitimación pasiva;

C) Y, en cuanto al fondo del asunto, reitera las alegaciones jurídicas de su demanda para solicitar la íntegra estimación de la misma.

Frente a dicho recurso se opuso el demandado, negando que haya error en la apreciación de la prueba, ni en la carga de la misma, así como tampoco inaplicación de la L.E.C., C.C. y jurisprudencia, insistiendo en que al no haber legitimación no puede entrarse en el fondo del asunto.

SEGUNDO: Así planteado el presente juicio, es preciso indicar en primer lugar en cuanto al 2º de dichos motivos, por razones de orden lógico en la exposición, que ciertamente el momento preclusivo para hacer alegaciones no es otro que la contestación a la demanda, conforme a los arts. 405 y 412 LEC , y no después, contestación en la que la demandada se limitó a negar en los hechos que se hubieran realizado ninguna de las obras dichas por la demandante, y en los fundamentos de derecho que ella fuese la propietaria del fundo colindante, que solo usaba, sin decir quien era dicha propietaria, lo que por tanto, no podía manifestar ya después. Asimismo, en efecto, en la Audiencia Previa, conforme al art. 414 LEC , deben intentarse corregir los defectos procesales existentes, como pudo hacerse con la legitimación pasiva de haber indicado la demandada como ex art. 247 LEC estaba obligada según las reglas de la buena fe procesal quien era tal propietario o propietaria del fundo colindante que ella solo usaba para así ampliar la demanda a la misma. Y, en fin, la legitimación pasiva como es sabido constituye una auténtica excepción de fondo o material que sin embargo funciona como excepción formal, impidiendo si es estimada examinar el resto del fondo del asunto, estimación de dicha excepción que ex art. 414 y 418 LEC tanto puede llevarse a cabo en la audiencia previa si hay ya en autos datos para ello, como después de la prueba en la sentencia, pues dicha legitimación en cuanto titularidad de la relación jurídica controvertida puede probarse no solo a través de la vía documental, sino también mediante el resto de pruebas lícitas en derecho, como son los interrogatorios, máxime en casos como el presente donde no hay escrituras, ni inscripciones registrales de dicha titularidad. El examen y resolución en la sentencia de dicha excepción fue, pues, procesalmente correcto en cuanto al momento en que se llevó a cabo.

Sin embargo, la conclusión obtenida, es decir, la estimación de dicha excepción no fue correcta. Y ello tanto desde el punto de vista de la apreciación de la prueba, como desde el punto de vista de la carga y valoración de la prueba. En efecto, la apreciación de la prueba no es correcta en la sentencia de instancia, sin que ello suponga obviar ni excepcionar el respeto al principio de inmediación cumplido plena y correctamente por el juzgador de instancia, ya que si aplicamos las reglas de la sana crítica de que habla el art. 386 LEC al caso de autos es difícil no concluir que una demandada que consta documentalmente que vive en el fundo colindante-dominante, donde recoge las citaciones, y cuyo marido solicitó al Ayuntamiento la licencia para ejecutar las obras objeto de juicio en citada finca (vide documento al folio 60), es difícil no concluir, decimos, que dicha demandada no sea la dueña del inmueble en cuestión, pues de las facultades o derechos que le corresponde al dueño de una cosa según el art. 348 CC está ejecutando las más esenciales, como son las de usarla y el llamado "ius variandi" a través de las obras mencionadas. El demandante cumplió, pues con su carga de la prueba conforme al art. 217 LEC , y en un grado suficiente, si tenemos en cuenta, como manda el nº 6 de dicho art. 217 LEC la disponibilidad y facilidad probatoria del actor respecto del hecho de dicha titularidad dominical para un fundo como el de autos, que carece de inscripción registral.

Del mismo modo, tampoco es cierto en una correcta interpretación de las reglas sobre la carga de la prueba y la buena fe procesal que a la demandada le baste con negar que sea la propietaria del fundo dominante, puesto que al ser la usuaria de dicho fundo es claro que su disponibilidad y facilidad para probar quien sea dicho propietario es total. Disponibilidad y facilidad totales que ex art. 217. 6 LEC obliga a dicha demandada a, puesto que afirma que no es la propietaria del fundo colindante cuyo uso y goce disfruta, probar quien sea el verdadero dueño del mismo, que onerosa o gratuitamente le tiene cedido dicho goce, para asi, en buena lid procesal, que no es otra la finalidad perseguida por el art. 247 LEC , corregir el defecto de legitimación existente, si es posible, y si no, desestimar la demanda por falta de legitimación pasiva. La demandada por el contrario, pese a serle tal fácil como disponible la posibilidad de probar quien era el propietario del bien que ella goza y disfruta, no lo hizo, por lo que ex arts. 217 y 386 LEC no cabe sino concluir que es ella la propietaria de dicho bien, puesto que consta probado que goza y disfruta de él, y en él realiza obras. En definitiva, cuando la demandada manifiesta en su demanda que ella no es la propietaria del fundo dominante, no solo expresa ese hecho negativo, su no titularidad dominical, sino que a la par implícitamente está manifestando o alegando un hecho positivo, que dicho titular lo es un tercero, cuya prueba a ella le es muy fácil disponer y aportar a juicio puesto que vive en el inmueble en cuestión, hecho positivo de tal fácil prueba que no solo no consta en autos, sino que en el momento procesal oportuno, la fase de alegaciones en la contestación a la demanda, o en fase de depuración procesal en la audiencia previa no fue traído a juicio por la demandada, siendo solo alegado extemporáneamente por la misma, a través de la testifical de su marido, en el acto del juicio oral, cuando ya el demandante no puede practicar ninguna comprobación, contraprueba, ni subsanación alguna, alegación extemporánea que además no se prueba por si misma, sino que solo redunda en la falta de buena fe de la demandada, pues si su esposo dijo en el juicio oral que en la casa vivía su suegro y ahora la utilizaban ellos como prestada, le hubiera sido muy fácil a la misma alegar en el momento oportuno tal hecho, y probarlo, que el dueño de la casa es su padre, lo que ni alegó ni probó en forma y momento adecuado. La excepción examinada, de falta de legitimación pasiva debe, por todo lo dicho, ser desestimada.

TERCERO: En cuanto al fondo del asunto, hemos de indicar que habiéndose limitado la demandada, como se ha dicho, a negar en su contestación a la demanda tanto la titularidad dominical, como la realización de las obras denunciadas por el demandante, no procede sino concluir, una vez examinados los autos, que la presente demanda deba ser estimada, pues consta probado que la demandada a través de su esposo no solo solicitó licencia municipal de obras (vide documental al folio 60), sino que también realizó de hecho las obras objeto de juicio, como consta en las fotografías de los folios 16 y siguientes y constató el juez de instancia en el reconocimiento judicial a los folios 62 y ss. Sin que conste en autos, pues nada ha alegado la demandada al respecto, ni menos aún probado, que tales obras contaran con el consentimiento de la parte demandante que las legitimara, careciendo, en efecto, de valor alguno, por las razones ya dichas, las alegaciones extemporáneas hechas por la demandada en el reconocimiento judicial y en el acto del juicio, fuera de la fase de alegaciones, constituida por la contestación a la demanda y las aclaraciones de la audiencia previa, pues tales alegaciones extemporáneas dejan indefenso al demandante para hacer cualquier defensa probatoria contra las mismas, alegaciones que además son solo eso, simples alegaciones necesitadas pero carentes de prueba, y no ninguna prueba. Una pretensión no puede estimarse por lo que diga o alegue la parte que la ejercita, sin prueba que lo corrobora, y menos aún por lo que alegue extemporáneamente, fuera de la fase de alegaciones, pues en un juicio solo vence el que convence dentro de las normas legales reguladoras de su actuación procesal. La demanda interpuesta por la Sra. Dª Pilar debe, pues, ser estimada, por aplicación de los artículos 444, 586, 530, 348, 582 CC , sobre el dominio que se presupone libre, y las llamadas servidumbres legales de vertiente de tejado y de luces y vistas, cuyos requisitos legales de configuración y distancias no costa que la demandada las haya respetado, por lo que debe estimarse, como se hace, su negación y la consiguiente restauración de la libertad del dominio de la demandante.

CUARTO: De conformidad con los artículos 398.2 y 394.1 LEC no se hace imposición de las costas del recurso, imponiendo las de primera instancia a la demandada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades conferidas por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación de Dª Pilar contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo con fecha 28 de Septiembre de 2.006 en el procedimiento de que este Rollo dimana, la revocamos y en su lugar estimamos íntegramente la demanda interpuesta por Dª Pilar contra Dª Marí Juana , y, en consecuencia, declaramos:

1º.- La inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta el vertido de aguas sobre su tejado.

2º.- La inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta la existencia de un hueco creado en una pared lateral recientemente levantada por la demandada, y que no respeta la distancia mínima con la propiedad de la actora.

En virtud de todo ello condenamos a la parte demandada a que en el plazo de 1 mes desde la firmeza de esta resolución realice a su costa los actos necesarios para devolver la finca del actor a su estado anterior, consistentes en:

-retirar el canalón que vierte aguas sobre el tejado de la actora;

-cerrar el hueco abierto en la pare lateral de la finca colindante;

-retirar el canalón situado debajo del tejado de la finca propiedad de la actora y anclado a su pared;

-retirar el tejadillo de uralita situado bajo el tejado de la finca propiedad de la actora, y que ha sido anclado a su pared.

Para el caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, la demandante puede ejecutar dichas obras a costas de la demandada.

Todo ello con costas de la primera instancia a la demandada y sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma, y remítase testimonio de la misma junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.