Sentencia Civil Nº 31/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 407/2007 de 25 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00031/2008

SENTENCIA NÚMERO 31/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veinticinco de Enero de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de SEPARACION CONTENCIOSA 59 /2007, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.2 de MIERES, Rollo 407 /2007, entre partes, como Apelante Dª. Guadalupe representado por el Procurador de los Tribunales Dª. PALOMA PEREZ VARES, y bajo la dirección letrada de D. EDUARDO SARACHO GONZALEZ, y como Apelado/s D. Pedro y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 18 de Mayo de dos mil siete . cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Javier Fernández-Vigil Fernández, en nombre y representación de Guadalupe frente a Pedro y DECLARO la separación del matrimonio que ambos contrajeron el día 19 de noviembre de 1.988, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento relativos a la revocación de poderes y consentimientos y disolución del régimen económico de sociedad de gananciales y, en especial, se adoptan las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Marta , a la madre, sin perjuicio de la patria potestad, que será compartida por ambos progenitores. 2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 (Riosa), a la madre y a la hija menor. 3.- El padre podrá estar con su hija menor, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes durante el verano. En caso de discrepancia en la elección de fechas, elegirá la madre los años impares y el padre los pares. La niña será recogida y reintegrada siempre en el domicilio familiar, en defecto de acuerdo en contrario. 4.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de sus dos hijos de 900 euros mensuales, excepto en aquellos meses al año en que el señor Pedro perciba pagas extraordinarias, en los que deberá abonar 1.200 euros. Esta pensión de alimentos se actualizará anualmente según las variaciones del IPC, según las publicaciones del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Se ingresará, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria ya designada por la madre. Los gastos extraordinarios deberán satisfacerse por mitad gastos médicos, como los derivados del tratamiento de ortodoncia o asistencia psicológica de la menor. 5. Se mantienen el resto de medidas patrimoniales establecidas en el auto de medidas provisionales. No se hace especial imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte Apelante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Enero de 2008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento relativo a alimentos a cargo de D. Pedro y a favor de los dos hijos cuya guarda y custodia tiene la madre, Dª Guadalupe , es el único que se discute en la alzada. Lo que fija la resolución es 900 euros mensuales cuando no percibe extraordinaria, y 1200 los tres meses al año en que sucede lo contrario.

El recurso calcula que dichas cantidades suponen el 33'54% de los ingresos del obligado al pago los nueve meses sin extraordinaria, y los tres restantes el 33?05%, y la pretensión es que tanto unos como otros alcancen el 45%.

SEGUNDO.- En la sentencia se manejan también, como no podía ser de otra manera, los ingresos que recibe la madre, y que suponen, por su trabajo en la hostelería en forma discontinua, lo que se relaciona estrechamente con la época del año de que se trate en cuanto a ingresos reales. El recurso acepta que los ingresos de la madre suponen mensualmente unos 300 o 400 euros, y el cálculo por persona y mes dice que supone para los menores 433 euros para cada uno de ellos, frente a los 1783?24 que corresponde al padre. Es claro que los cálculos que hace una y otra parte se presentan como manifiestamente diferentes. En cualquier caso el 45% de los ingresos para alimentos de los hijos se presentan como excesivos, del mismo modo que olvida que el padre ha de contribuir también al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios.

Partiendo de las cifras en las que más o menos ambas partes coincidían en la instancia, resulta que los ingresos del obligado al pago rondan los 3.000 euros al mes, una vez prorrateadas las tres extraordinarias anuales que recibe. A las cantidades fijas en concepto de alimentos que la sentencia establece (900 euros durante 9 meses y 1200 los otros tres), debe añadirse el 50% de los gastos extraordinarios que puedan tener los hijos.

Pues bien, esta Sala reconoce que el porcentaje del 33% para alimentos en las circunstancias concretas que concurren en el presente caso, en el que también la madre trabaja y sus ingresos dependen de la estación del año puesto que lo hace en la hostelería, parece que son adecuadas, atendiendo además a que el padre debió salir del domicilio conyugal que ocupan los hijos junto con la madre, siendo vivienda propiedad de los padres de ella, por lo que no parece tener que abonar cantidad alguna por su ocupación, habiendo quedado acreditado que abona una renta de 360 euros el apelado, y en estos momentos continúa con la amortización de un préstamo que para la compra de un vehículo pidió el matrimonio antes del cese efectivo de la convivencia, lo que le supone 380 euros.

Dadas las circunstancias que hasta aquí se han señalado, parece adecuada la cantidad que fija la sentencia de instancia, procediendo en consecuencia la confirmación de la misma.

TERCERO.- Dado que el único motivo del recurso hace referencia a la pensión de alimentos de los hijos, la desestimación del recurso no debe determinar la imposición de las costas causadas, con aplicación del art. 398 LEC, en su remisión a las circunstancias a que se refiere el 394 . l del mismo texto legal..

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, sin declaración sobre las costas causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.