Sentencia Civil Nº 31/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 568/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00031/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000568 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 31/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA a treinta de Enero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección SEXTA de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 27 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 568 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Juan Miguel representado por la procuradora Dª. BEGOÑA GUERRA BAAMONDE, y como apelada Dª. Trinidad representada por la procuradora Dª Mª TERESA VEIGA LORENZO, y asistido por el Letrado D.; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 DE JUNIO DE 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Estimando la demanda de divorcio interpuesta, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por Don Juan Miguel y Doña Trinidad con todos los efectos legales, manteniéndose las medidas acordadas en la sentencia de sepración de fecha 29 de enero de 2004 . Todo ello sin hacer expresa imposición de costas. Una vez firme esta resolución comuníquese de oficio al Registro Civil competente para la práctica de la inscripción marginal de esta resolución ". .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Juan Miguel se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 25 DE ENERO DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- El demandante Sr. Juan Miguel formuló una demanda en la que interesó la declaración de divorcio, pues ya con anterioridad había recaído sentencia de separación matrimonial. La demandada presentó escrito de contestación a la demanda en la que, si bien mostraba su conformidad con el divorcio, interesó que se adoptasen las medidas que mencionaba en el Hecho 3º de su escrito. En la sentencia se estimó la petición de divorcio y se acordó mantener las medidas acordadas en la sentencia de separación anterior.

Esta resolución ha sido impugnada por el actor, que considera que una medida patrimonial como la pensión compensatoria no puede pronunciarse de oficio sino que debería haberse planteado mediante reconvención, citando en apoyo la STS SAP Madrid de 27 abril 2004 y el Auto de la misma Audiencia de 24 octubre 2002, así como la STS de 1 octubre 2004 , dictada sobre demanda de declaración de error judicial.

Por su parte la demandada ha alegado la nulidad de actuaciones, al considerar que no fue correctamente citada al acto de la vista, habiendo sido firmada la citación por persona distinta de su Procuradora. No se admite esta alegación ya que se hizo uso del Servicio Común de Notificaciones instaurado en el Colegio de Procuradores, tal como permite el art. 154 LEC .

SEGUNDO.- La cuestión planteada por el recurrente ha sido respondida ya de forma suficiente en la sentencia apelada. Sin embargo, se ha producido una cita incorrecta de la citada sentencia de la AP Madrid, que es la nº 252 (JUR 2004/316283 ) y no la 251 de dicha Audiencia (JUR2004/316272). En cualquier caso, la doctrina de esta Sala es que las medidas acordadas en un proceso matrimonial sólo pueden ser dejadas sin efecto por la resolución recaída en otro procedimiento (o en el mismo, si aquéllas se adoptaron en un proceso de Medidas provisionales), ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 Cc ., que obliga al Juez a determinar las medidas que hayan de sustituir a las anteriores en defecto de acuerdo de los cónyuges, de donde se deduce que si no se insta la sustitución, aquéllas permanecen, tal como se desprende del art. 106 del mismo Texto legal.

Es decir, que no se trata de que el cónyuge que pretendiese el mantenimiento de las medidas ya acordadas es quien venía obligado a interesar su mantenimiento (cosa que por otra parte hizo la demandada, aunque de forma procesalmente incorrecta, ya que no cabe la reconvención implícita), sino que es aquél que pretende su modificación, sustitución o supresión, quien debe interesarlo expresamente bien en la demanda bien en la contestación. Por ello el juzgador de instancia no ha incurrido en ningún supuesto de incongruencia ni ha vulnerado el principio de rogación, cuando ha resuelto expresamente mantener las medidas que ya se habían acordado en el procedimiento de separación. Y por ello no puede atenderse ahora a los razonamientos expuestos por el recurrente, que alega que se ha producido una modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se adoptaron, ya que no lo ha solicitado en el momento procesal oportuno, que era el de la demanda.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza esencialmente jurídica de la discusión planteada y la existencia de pronunciamientos diferentes, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Miguel contra la sentencia de 26/6/2007 dictada en los autos de juicio de Divorcio nº 27/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santiago de Compostela, la confirmamos íntegramente, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.