Sentencia Civil Nº 31/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 468/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 468/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 OLOT

Procedimiento: nº 351/2006

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 31/2008.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. MANUEL IBARZ CASADEVALL

Girona, a veintiocho de enero de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Marina , representada por

el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA.

Ha sido parte apelada ESCOLA D'EQUITACIÓ COMARCAL DE LA GARROTXA S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Escola D'Equitació Comarcal de la Garrotxa contra Dña. Marina .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Estimo íntegramente la demanda presentada por Escola D'Equitació Comarcal de la Garrotxa, S.L, contra Marina .

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por Marina contra Escola D'Equitació Comarcal de la Garrotxa, S.L.

Por lo tanto declaro que el límite entre la finca registral nº NUM000 y la nº NUM001 es el determinado en el documento nº 1 de la demanda, puntos nº 51-K, 51-II, 51-m, 51-n, 52 y 53, que se corresponde con los actuales límites entre los municipios de Les Planes d'Hostoles y St. Feliu de Pallerols, debiendo la demandada abstenerse de cualquier perturbación en la propiedad de la actora.

Se imponen las costas del proceso a la demandada".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día de dos mil seis.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejecutada en la demanda acción declarativa de dominio y de deslinde respecto de la finca que se describe en el Hecho primero de la misma, se opuso de contrario la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que al tratarse de una acción de deslinde el actor ha de llamar al procedimiento a todos los que están vinculados o puedan resultar afectados por la resolución que recaiga y entiende que dicho deslinde (y lógicamente el dominio que se declare) afectaría a la parcela NUM007 del polígono NUM003 que no es propiedad de la demandada, sino de Dña. Marcelina , que no ha sido demandada y por ello considera que debe ser llamada al proceso, de ahí la excepción planteada.

De acuerdo con lo establecido en el art. 416.1.3ª en relación con el art. 420.2, ambos de la LEC , se planteó en la audiencia previa el examen y resolución de las cuestiones procesales que podían impedir la válida prosecución y término del proceso, entre las que está la falta del debido litisconsorcio; y al oponerse el actor a la falta de litisconsorcio aducida, el Juez oyó a las partes y rechazó oralmente en la misma audiencia la excepción procesal planteada tal y como admite el art. 417.2 "in fine" de la LEC .

Luego si el órgano "a quo" actuó conforme a las previsiones legales resolviendo oralmente en la audiencia previa la excepción procesal planteada, sólo puede ser rechazado el recurso de apelación que propugna la nulidad de todo lo actuado de acuerdo con el artículo 225.3 de la LEC , pues al decidir en la fase procesal oportuna mediante resolución oral el rechazo de la excepción planteada, ni ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento -sino todo lo contrario-, ni ha causado indefensión, ya que la parte demandada que opuso la excepción, ha podido reiterarla en esta alzada, pero no en base a una supuesta infracción procesal generadora de indefensión que no se ha producido, sino por la disconformidad con los argumentos del juzgador al rechazar el litisconsorcio pasivo necesario por falta de mínima acreditación de la titularidad de una tercera persona respecto a la parcela catastral nº 63, que incluso conforme a la documentación del catastro pertenecería a la entidad actora.

Sin embargo ello no es objeto del recurso que alega la nulidad de lo actuado conforme al art. 225.3º LEC como motivo del mismo, que debe ser rechazado por las razones expuestas.

SEGUNDO.- La parte demandada se opuso también por razones de fondo a los pedimentos de la demanda alegando que lo reclamado es la propiedad de unas parcelas que nunca han sido de la actora, aprovechado la modificación de los términos municipales de Sant Feliu de Pallarols y Les Planes d'Hostoles, y formula reconvención para que se declare que Doña. Marina es propietaria de la parcela NUM002 Polígono NUM003 de Les Planes y que la demandada ocupa parte de la finca sin título, ni pagar nada, por lo que pide se la condene a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la reconviniente.

La sentencia estima la demanda principal al considerar convenientemente demostrado -en contra de lo que refleja la documentación catastral- que el terreno de la actora es el que consta delimitado en los términos que indica la demanda, tal y como sostienen el dictamen pericial acompañado con la demanda y el emitido por el perito designado judicialmente que vienen a apoyarse en planos topográficos y delimitaciones de términos municipales realizada en el año 1927 y archivo topográfico del Instituto Geográfico que data de 25 de enero de 1929, según los cuales la delimitación de los términos municipales entre las fitas o mojones 9 y 10, -que identifican la zona litigiosa-, coinciden con la delimitación de fincas de diferentes propietarios. Igualmente se analizan los datos registrales y catastrales para llegar a la conclusión de que los límites son coincidentes con los relacionados en la demanda principal, declarado por ello el dominio y desestimando la reconvención.

Discrepa la parte demandada principal y actora en reconvención de la versión de los peritos, acogida en la sentencia, y mantiene que en el procedimiento precedente sobre tutela sumaria de la posesión (art. 250.1.4º LEC ) quedó claro que la aquí demandante ni tenía la posesión ni era propietaria, afirmación inaceptable porque la acción sumaria ejercitada en aquel procedimiento sólo tiene por objeto amparar una situación fáctica, sin plantearse ni resolver sobre la titularidad del derecho, que deberá ventilarse en el juicio declarativo (que es el presente), ya que en los procesos de tutela posesoria sumaria, sólo puede discutirse el hecho de la posesión (ius possesionis) que resulta perturbada o quebrantada, de modo que las partes no podrán realizar alegaciones "in iure" fundadas en su derecho a poseer y los tribunales deben abstenerse de todo razonamiento al respecto, tal y como se expresaba de forma meridiana en aquella sentencia que no puede servir de apoyo a los efectos de titularidad del dominio del terreno litigioso, cuando además no tiene efecto de cosa juzgada.

La cuestión planteada es la declaración del dominio y el deslinde de una zona de terreno cuya titularidad no es en absoluto clara ni pacífica, de ahí el planteamiento del litigio, y la versión de la parte demandada principal sobre la pretensión reivindicatoria de la actora no deja de ser una apreciación subjetiva cuya demostración tiene la carga de aportar.

En principio no está demostrado que la demandante intente ahora aprovechar un deslinde de municipios efectuado nada menos que en el año 1927, es decir, setenta años antes de la adquisición de la finca por ella, para utilizarlo en su beneficio, cuando esa delimitación municipal existía ya muchísimo antes de comprar la finca en el año 1997. Sostener que pretende aprovecharse en la actualidad de una realidad constatada hace setenta años, que ha planeado sobre la situación física del terreno litigioso con las diferentes segregaciones desde la inscripción registral nº NUM004 , del año 1930 y desde luego en la fecha de compra de su finca por la demandante, en 1997, está fuera de lugar.

Otro de los aspectos que destaca el recurso es el relativo a la superficie de la finca de la actora denominada La Curenya, que los peritos identifican con la superficie registral que consta en la inscripción y la parte apelante pretende reducir a "unas ocho vessanas", por constar también registralmente que esta es la extensión real de la finca.

La inscripción nº NUM005 de la Finca nº NUM006 figura literalmente: "Trozo de tierra, yermo, monte bajo y rocales, sito en el paraje de Cogolls del término de Las Planas, con una extensión real de unas ocho vessanas denominado La Curenya con una extensión registral de cuatro hectáreas,nueve areas, cincuenta y seis centiareas..."

De aquí podría pensarse que la inscripción refleja una inferior cabida o una diferencia entre la superficie real de la finca y la que consta registralmente tras una sucesión de segregaciones de la finca matriz de difícil transposición física o planimétrica, pero ello no es así por lo siguiente: el tracto registral del llamado Juan Pedro (finca matríz) refleja la discriminación desde el principio de su inscripción entre superficie de cultivo o sembradura y superficie de bosque o yermo, de forma que las sucesivas segregaciones efectuadas en la finca inicial reflejan la transmisión de una superficie determinada de cultivo y otra de bosque o yermo, especificándose como sólo terreno de cultivo cuando la segregación corresponde a terreno de esa naturaleza, tal y como se puede apreciar en las notas marginales de la certificacion registral obrante a los folios 131 a 138.

Tras la segregación de 2 de julio de 1959, por la que se segregaron 21 areas 87 centiareas de cultivo secano y yermo que pasaron a formar la finca NUM008 , en el propio Registro y en nota al margen se hace constar "Queda un resto de 4'095650 hectáreas entre cultivo y bosque y yermo, y no 15'0860 hectáreas como se dice en el título; sin que se modifiquen los linderos, Olot 2 Julio 1959".

Y precisamente la inscripción 6ª obrante al folio 38 vuelto en la cual se habla de trozo de tierra, yermo y monte bajo y rocales, se refiere a la venta del resto de la finca que quedaba tras las segregaciones practicadas, que son las 4 hectáreas, 9 áreas, y 56 centiareas, que se reflejan como resto entre cultivo y bosque y yermo en vez de las 15'0860 hectáreas que dice el título.

Por lo tanto cuando la inscripción hace referencia a una extensión real en vessanas y una extensión registral en hectáreas, áreas y centiareas, en realidad se está refiriendo a una superficie cultivable computada en vessanas, y a una superficie consignada en hectáreas como global de la finca, que incluye el resto de la matriz tras las sucesivas segregaciones. De hecho la "vessana" es una medida agraria propia de determinadas zonas de la provincia de Girona, para designar un trozo de tierra de cultivo en especial referencia al que se tiene arrendado, no para designar terrenos yermos, montes o rocales, que era lo que integraba, junto a la tierra de cultivo, el resto de la finca transmitida después de las segregaciones practicadas.

De ahí que los peritos atribuyan a la finca de la actora una superficie de 4'0956 Ha, es decir, 40.956 metros cuadrados indicando que las vessanas se refieren sólo a la superficie cultivable, pues a dicho terreno se aplica ese tipo de medida, llegándose a la misma conclusión de un examen e interpretación del tracto registral de la citada finca, por lo que deben rechazarse los argumentos interesados de quien recurre, según los cuales la superficie de la finca sería sólo de 17.499 metros cuadrados (sólo ocho vessanas de terreno de cultivo, cuando la finca tiene además terreno yermo, monte bajo y rocales que no se miden en vessanas), ya que la diferencia entre esta superficie y los 40.956 metros cuadrados que según lo razonado corresponden a la finca de los actores, formarían supuestamente parte según la recurrente, de la parcela NUM002 , Polígono NUM003 de su propiedad.

TERCERO.- Relacionando la superficie de la finca que los peritos le atribuyen de forma razonada, no caprichosa o arbitraria, con el tracto registral que refuerza la realidad de la misma, y que desemboca en la realidad de la superficie registral total como objeto de la venta que sirvió de título de dominio a la actora, los argumentos del recurso tratan de desprestigiar los dictámenes periciales, tanto el de perito de parte, como el del perito judicial, cuestionando las razones de conocimiento obtenidas por los especialistas para sostener sus argumentos y sus conclusiones.

Así, se critica que los peritos, y en particular el designado judicialmente, no se haya puesto en contacto con los dueños de las fincas colindantes a las de las partes litigantes, o con los masoveros, o con los vecinos, y no les hayan pedido documentos para fundamentar su dictamen, interpretando de este modo de manera errónea la función del perito, que no es sino la de emitir un dictamen de manera objetiva e imparcial sobre un hecho, en función de los conocimiento especializados que tiene de una materia determinada, con el fin de que el juzgador pueda valorarlo adecuadamente. Exigir al perito que hable con terceros que puedan tener relación directa o indirecta en le pleito por razones de vecindad, dependencia o de cualquier otro tipo, no sólo no es acorde a la previsión legal, sino que podría interferir en la objetividad e imparcialidad que debe rodear a dicho medio de prueba.

El órgano "a quo" ha obtenido el convencimiento de que la parte actora identifica y acredita el dominio del terreno litigioso, coincidente con el acta de delimitación de términos municipales efectuada en el año 1927, en el cual así se consignó entre las fitas 9 y 10 sin ninguna necesidad de hacerlo, y aplicando esa delimitación la superficie de la finca de la actora, denominada La Curenya viene a coincidir sustancialmente con la superficie registral que figura en el tracto tabular a partir de la segregación de 2 de julio de 1959 (fol. 138), finca que se vende como "resto de finca después de las segregaciones practicadas", que después de la última de 2 de julio de 1959, se consignó como un resto según el Registro de 4'09565 hectáreas entre cultivo, bosque y yermo.

El perito judicial Sr. Francisco ha emitido su dictamen a partir de la documentación registral, de la revisión del catastro de rústica, de las actas y documentación delimitadora de las fincas de los términos de Les Planes d'Hostoles y Sant Feliu de Pallarols que datan del año 1927, del Archivo topográfico del Instituto Cartográfico (documento nº 172 de 25 de enero de 1929); ha efectuado un seguimiento sobre el terreno de los límites de los municipios y de las fincas y ha cotejado datos de vecindad de las fincas lindantes con las de los litigantes y accidentes geográficos identificados, para llegar a la conclusión de que los puntos que se indican por la parte actora principal y la linea que los une coincide con el límite de la propiedad denominada " DIRECCION000 " y que la parcela catastral nº NUM002 se encuentra dentro de la registral nº NUM000 , " DIRECCION000 ", puesto que la pauta de segregación topográfica de los lindes así lo avala y un mal grafiado catastral crea confusión.

La coincidencia de criterios entre el perito judicial y los peritos que dictaminaron a instancia de la parte actora, no devalúa en absoluto el resultado de la prueba, que la parte demandada principal no ha desvirtuado por la aportación de datos catastrales, ya utilizados y contrastados por el perito Sr. Francisco , ni por las declaraciones de un masovero, dependiente de la propia parte demandada, de una testigo que dice conocer los lindes de las propiedades de DIRECCION000 cuando ella tenía 13 ó 14 años, razón de conocimiento retrospectivo de escasa fiabilidad que ya ha sido convenientemente valorado por el órgano "a quo" de forma tan racional que la Sala debe compartir, con el de los restantes testigos que se refieren a meras situaciones fácticas de detentación pero de escasa rigurosidad técnica o jurídica que en cualquier caso no afectaría a la titularidad dominical derivada del resto del acervo probatorio, si no se ha invocado la "usucapión" como modo de adquirir el dominio por parte de quien se dice que poseía el terreno correspondiente a la finca catastral nº NUM002 , frente a la propiedad que fluye del tracto registral y del resto de la prueba valorada.

Merece la pena no obstante, hacer una mínima referencia a la declaración del testigo D. Jon , el cual demostró conocer las circunstancias de la finca DIRECCION000 , de la cual fue propietario su padre, hasta el punto de referir quien "menava" (cultivaba) cada una de las ocho vessanas de terreno cultivable de dicha finca; pero dicho testigo también declaró que la finca además la integraba el trozo de bosque, proporcionando mayor razón a lo argumentado con anterioridad con apoyo en el título de la actora con constancia tabular, en el sentido de que la finca de autos ( DIRECCION000 ) no estaba constituida sólo por terreno de cultivo que integraba las ocho vessanas efectivamente cultivables, sino también por terreno yermo, monte bajo y rocales que el testigo identifica con bosque, coincidiendo así con la descripción de la transmisión del resto de finca, que no se circunscribe al terreno de cultivo, efectivamente de ocho vessanas, sino que también se integra por terreno no cultivable hasta completar el resto de la finca que se transmitió y que en su conjunto tiene una superficie de 40.956 metros cuadrados según se desprende de la superficie registral y lo corroboran los dictámenes periciales.

CUARTO.- Por su parte la recurrente basa su pretensión en el certificado del catastro de rústica cuyo contenido ha sido convenientemente valorado en la sentencia, debiendo coincidir la Sala con dicha valoración, ya que se trata de un medio de conocimiento por parte de las administraciones públicas de los datos de las fincas como de su titularidad a efectos fiscales, pero que en ningún caso determina propiedades, ni se trata de un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico privadas, y en el presente caso su fiabilidad a los efectos de este procedimiento queda en racional entredicho, tanto por la interpretación de la inscripción registral y de la realidad física de la finca de la actora, como por el criterio sostenido por los peritos, como también por atribuir a la actora fincas que según el catastro corresponden a terceros, como la catastral nº 54, o atribuir a terceros fincas que según el catastro corresponden a la actora, tal y como indica la sentencia apelada.

La descripción registral de la parcela NUM002 , Polígono NUM003 , objeto de la reconvención, tampoco aporta credibilidad a la versión de la apelante, al ser obtenida después de iniciado este procedimiento y en la forma que reflejan los folios 196 y ss de los autos, y el resto de las pruebas ya analizadas son favorables a la decisión de primera instancia.

En consecuencia, considera este Tribunal que las pruebas documental, pericial y testifical han sido valoradas por el órgano "a quo" conforme a las previsiones de los arts. 319,348 y 376 de la LEC , y la evaluación en conjunto de acervo probatorio es acorde a las reglas de la sana crítica, por lo que procede rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, que declara el dominio del terreno litigioso comprendido entre los puntos delimitadores que señala.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada conforme al art. 398.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Joaquím Garcés Padrosa, en nombre y representación de Dña. Marina , contra la Sentencia de 8 de junio 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Olot en los autos de procedimiento ordinario nº 351/2006, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.