Sentencia Civil Nº 31/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 785/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 31

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACION: Nº 785/07

JUICIO Nº 407/06

En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 407/06 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone

el recurso el Procurador Don Ernesto del Moral Chaneta, en nombre y representación de DON Jesús María .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de mayo de 2007 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta, en nombre y representación de D. Jesús María, frente a la entidad Euro Gestión 2001, S.L., y declaro no haber lugar a los pedimentos formulados en la demanda con imposición de las costas a la parte actora.

Que ESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Agustín Ansorena Huidobro, en nombre y representación de Euro Gestión S.L., frente a D. Jesús María y declaro resuelto el contrato de compraventa de 5 de agosto de 2005, declarando el derecho de la entidad a retener la cantidad de 72.000 euros en concepto de indemnización contractualmente pactada por los daños y perjuicios causados por incumplimiento, con imposición de las costas al demandado".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de enero de 2.008, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de los de Torremolinos, se alza el apelante DON Jesús María alegando que la controversia del presente procedimiento se ha concretado en analizar si concurren los incumplimientos recíprocamente denunciados por las partes, y cual de dichos incumplimientos fue anterior y por tanto justifica la resolución del contrato y la pretensión reclamada por la parte perjudicada por el mismo. Y así señalaba los siguientes motivos de impugnación:

1º.- El incumplimiento económico por parte de la demandada, argumentando en contra de lo establecido en la sentencia recurrida lo siguiente:

a).- No estamos ante una señal sino ante el primer plazo del precio de la compraventa.

b).- La definición como "señal" de dicha cantidad no exime de las obligaciones de garantía y constitución de la cuenta especial sobre la misma.

c).- La obligación de garantizar las cantidades anticipadas alcanza a todas las cantidades entregadas por el adquirente al momento de la celebración del contrato, incluso las que sean objeto de entrega en caso de precontrato, cualquiera que sea la denominación que se utilice, ya sea señal, reserva, etc.

2º.- La titularidad de los terrenos donde debería desarrollarse la promoción objeto de compraventa. ¿Si los contratos suscritos con fecha 7 de febrero de 2005 eran de promesa de venta y no de compraventa, se puso lo contrario en el contrato suscrito?. ¿ Por qué se manifiesta la absoluta titularidad de los terrenos por parte de la entidad demandada, cuando esto no es cierto?. El incumplimiento de la entidad demandada sobre sus obligaciones contractuales parte desde la fecha misma de la firma del contrato de compraventa (5 de agosto de 2005).

3º.- La ausencia de derechos dominicales sobre los terrenos: A fecha del acto del juicio (13 de febrero de 2007), un año y medio después de la firma del contrato y a tan sólo unos meses de la fecha prevista para la entrega de las viviendas, la promoción ni siquiera se había iniciado.

4º.- El incumplimiento de la demandada es anterior a cualquier obligación exigible al ahora recurrente.

SEGUNDO.- Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión del Tribunal de alzada conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Jesús María contra la entidad EUROGESTION 2001, S.L. por la que interesaba se dictase sentencia por la que se declare la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 5 de agosto de 2005, ante el grave incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones esenciales con respecto al mismo; y se solicitaba se condenase a la citada entidad, en base a la resolución por incumplimiento, a la devolución de la cantidad recibida anticipadamente (72.000 euros), más los intereses legales correspondientes desde el día de su entrega.

La entidad demandada, a su vez, formuló acción reconvencional de resolución del contrato, por incumplimiento del actor principal en el pago del segundo de los plazos del precio de la compraventa.

La sentencia objeto del presente recurso de apelación desestimó íntegramente la demanda rectora del pleito al estimar que no existió incumplimiento alguno por parte de la entidad demandada, y en su consecuencia, estimando que el demandante incumplió el abono del segundo plazo de la compraventa, estimó en su integridad la demanda reconvencional formulada de contrario.

TERCERO.- El primero de los motivos de impugnación esgrimido por DON Jesús María viene referido al incumplimiento económico por parte de la entidad EUROGESTION 2001, S.L., es decir, el incumplimiento de la obligación de garantía sobre las cantidades entregadas a cuenta.

En efecto, en el contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 5 de agosto de 2005 se establecía literalmente en la estipulación "CUARTA.- Garantías de las cantidades a cuenta: Las cantidades anticipadas, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 38/99 serán debidamente garantizadas por la entidad vendedora".

Y ha quedado debidamente acreditado en las actuaciones, pues así lo manifestó el Representante legal de la entidad demandada en prueba de interrogatorio, que "no habían constituido ninguna garantía sobre los 72.000 euros entregados porque era una señal, así como que había ingresado dicho dinero en una cuenta especial....", afirmación esta última ayuna de todo sustento probatorio.

Y fundamentaba la entidad EUROGESTION 2001, S.L. la no constitución dé garantía alguna en que la cláusula 5ª del contrato establece que para el supuesto de impago del segundo plazo, la cantidad entregada hasta le fecha, 72.000 euros, deberá ser considerada como señal o arras penitenciales, de ahí que ninguna de las partes considerara necesario garantizar la misma, como así lo entendió la compradora, que ni a la firma del contrato, ni durante la vigencia del mismo hasta el segundo plazo, exigió en forma alguna entregar la garantía, salvo para justificar el incumplimiento, cuando es requerida de pago al vencimiento del plazo pactado.

Y la resolución apelada estimando esta argumentación de la entidad demandada concluyó que ".......es claro que el primer pago era de una cantidad simbólica si se tiene en consideración el precio total de la compra y se compara la entrega hecha a la firma del contrato y la segunda entrega pactada. No puede sino concluirse que las cantidades inicialmente entregadas lo eran en concepto de arras y que por tanto no ha habido una voluntad de incumplimiento de contrato. El hecho de que se haga constar en el contrato que esta cantidad corresponde "al primer plazo" no obsta a la naturaleza de señal del contrato.....".

Ahora bien, la propia parte demandada, al asumir la obligación de garantía en el texto literal del contrato, se refiere a las cantidades anticipadas con carácter general, sin ningún tipo de límite cuantitativo ni cumulativo; es decir, los 72.000 euros entregados forman parte del precio total de la compraventa, que fue fijado en 3.376.283 euros (estipulación segunda del contrato), con independencia de que para el caso de que se produjera la falta de pago del segundo plazo estipulado, se previera su carácter de arras penitenciales (estipulación quinta).

CUARTO.- La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación establece literalmente lo siguiente: "La percepción de las cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas..........."; y la citada Ley 57/1968, de 27 de julio dispone textualmente en su artículo 1 : " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con la Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Cajas de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por la adquirentes a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior".

Hay que partir de la premisa de que es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo (SSTS 9-XII-2004 o 13-V-2004 ) la que afirma que el artículo 1124 del C. Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el artículo 1124 del C. Civil pueda prosperar, es preciso que quién la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º.- La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2º.- La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad ; 3º.- Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º.- Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo; y 5º.- Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

QUINTO.- El motivo de impugnación por incumplimiento de las obligaciones económicas no puede tener favorable acogida. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de febrero de 2006 "......dicha norma señala el deber de garantizar la devolución de las cantidades mediante un seguro o aval bancario para el caso de que no se de inicio a las obras o éstas no estén terminadas por cualquier causa. Pero la facultad de rescisión del contrato o prórroga que como opción contempla no viene referida a la entrega o no del aval, lo que podrá dar lugar a las sanciones gubernativas correspondientes, sino a la expiración del plazo de iniciación de las obras o entrega de la vivienda (art.3.1º )......En suma, no puede buscar amparo la actitud incumplidora del comprador en este hecho que, en todo caso, constituiría una obligación secundaria del vendedor no principal......".

Y en análogos términos se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004 cuando establece ".......El artículo 1 de la Ley 57/1968 lo que trata de garantizar a los compradores de las viviendas futuras es la devolución de las cantidades que hubieran anticipado, tanto si la construcción no se hubiese iniciado como si no llega a buen fin. La garantía cabe prestarla por medio de aval, como por contrato de seguro y para que la devolución de la anticipadas proceda es preciso que se den los supuestos legalmente exigidos y que aquí, por lo que se deja estudiado, se presentan concurrentes (SSTS 15/11/99 y 9/4/03 )......"; disponiendo al efecto la de fecha 15 de noviembre de 1999 que "......no consta que la demandante......"hubiera cumplido con tal deber legal-administrativo, con nota de imperatividad, pero no obstante, para que la referida Ley especial proceda ser aplicada, es de todo preciso, conforme a sus artículos primero y tres , se produzcan los presupuestos fácticos especialmente establecidos, es decir, se trata del plazo expirado para la iniciación de las obras o de la entrega de las viviendas, facultándose entonces al comprador para poder rescindir el contrato de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en un seis por ciento anual......".

Quiere ello decir que la no entrega del aval o garantía de la cantidad entregada a cuenta del precio, 72.000 euros, y no en concepto de señal como mantiene la resolución impugnada, no constituye un incumplimiento esencial que faculte al comprador para instar la resolución del contrato por incumplimiento contractual; más bien al contrario, la falta de pago del segundo plazo del precio de la compraventa sí constituye un incumplimiento esencial que da lugar a que por la contraparte se inste la citada resolución, habiendo quedado debidamente acreditado en las actuaciones que DON Jesús María, al amparo de ese supuesto incumplimiento de prestación del aval o garantía, no abonó la suma de 598.216,60 euros, más el IVA del primer plazo, en la fecha señalada al efecto (documentos 6 y 7 del escrito de demanda); y ello porque como hemos dicho, para que procede la aplicación de esa Ley especial es preciso que se trate del plazo expirado para la iniciación de las obras ( cuya fecha no consta en el contrato de fecha 5 de agosto de 2005), o de entrega de la vivienda (noviembre de 2007), plazo este que no había concluido cuando el ahora recurrente incumplió con la obligación esencial de parte del pago del precio de la venta.

SEXTO.- Se alegó igualmente por el apelante que el incumplimiento de la entidad EUROGESTION 2001, S.L. no fue sólo sobre las garantías referentes a la cuestión económica, sino sobre la titularidad de los terrenos donde debía desarrollarse la promoción, existiendo una ausencia de derechos dominicales sobre los terrenos.

Tampoco esta pretensión puede prosperar. El recurrente insiste en su escrito de formalización del recurso de apelación que ningún acto de disposición podía realizar la entidad EUROGESTION 2001, S.L. porque a la fecha del segundo de los pagos (30 de septiembre de 2005) no era titular de los terrenos, sino de una mera promesa de venta sobre los mismos, y además, la obra de ejecución de la promoción urbanística de los inmuebles vendidos ni siquiera se ha iniciado. Sin embargo, consta debidamente documentado que la demandada principal llevó a cabo la venta de los apartamentos al Sr. Jesús María en virtud de los contratos de promesa de venta privados, suscritos con los propietarios del terreno donde se estaba llevando a cabo la promoción del complejo urbanístico, y más concretamente, en virtud de la expresa autorización de dichos titulares para realizar las ventas, según se desprende de la cláusula "cuarta", apartado "4" de los contratos aportados como documentos nº 4 y 5 de la demanda, que es del tenor literal siguiente: LA FUTURA VENDEDORA autoriza de forma expresa a la FUTURA COMPRADORA a que inicie el desarrollo del marketing y venta de las unidades inmobiliarias a construir en el terreno objeto de este documento desde el momento de la firma del mismo......", escapando a la lógica más elemental que el comprador, ante una inversión de tal envergadura económica, no comprobara los títulos de propiedad, o el documento que legitimaba para tal acto a la vendedora EUROGESTION 2001, S.L.

Por último, reseñar que a la fecha que el comprador resuelve injustificadamente el contrato de compraventa, las obras de edificación de las viviendas no se habían iniciado (no existía tal fecha en el contrato), si bien, existía la licencia de obra pagada, el proyecto de ejecución terminado, realizándose obras de urbanización y construyéndose un edificio multiuso común, no siendo de recibo las manifestaciones del recurrente en cuanto a los hechos posteriores a su incumplimiento, ya que ha de estarse a los hechos y circunstancias que tuvieron lugar en el momento del acto de rescisión contractual llevado a cabo unilateralmente por el Sr. Jesús María. En consecuencia con lo expuesto pues, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Ernesto del Moral Chaneta, en nombre y representación de DON Jesús María, contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torremolinos , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 407/06 , y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.