Sentencia Civil Nº 31/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 156/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 774/05

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 156/07

SENTENCIA Nº 31/08

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Dña. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio ORDINARIO nº 774/05,

procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. TRES de MARBELLA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, seguidos a

instancia de D. Franco y D. Miguel Ángel , representados en el recurso por la

Procuradora Dña. Mercedes Fernández Luque y defendidos por el Letrado D. Jesús M. Prieto Molina, contra Dña.

Lourdes y D. Jose Daniel , representados en el recurso por la Procuradora

Dña. María Castrillo Avisbal y defendidos por el Letrado D. José Ponce Rojo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso

de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2006 en el Juicio Ordinario nº 774/05, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Franco y D. Miguel Ángel contra Dña. Lourdes y D. Jose Daniel, absuelvo a éstos de todas las pretensiones contra ellos deducidas por los actores, condenando a éstos al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª José Cabello Menéndez en nombre y representación de D. Franco y D. Miguel Ángel, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- En demanda presentada el 15 Junio 2005 por D. Franco y D. Miguel Ángel reclaman a Dª Lourdes y D. Jose Daniel la cantidad de 112.389 euros como pago a su actuación de intermediación en la venta por los anteriores a Imanained S.L. de la finca registral NUM000 en escritura pública otorgada el 23 Enero 2004 por un precio de 2.247.785 euros, exponiendo como base fáctica que en la primavera 2003 D. Luis Manuel puso en contacto a los actores, dedicados eventualmente a la intermediación inmobiliaria, con D. Octavio, hijo y sobrino respectivamente de los demandados Dª Lourdes y D. Jose Daniel y que actuaba en nombre de éstos, quien encargó a los actores la búsqueda de algún comprador solvente, visitando la finca junto con su padre y su tío D. Jose Daniel, y pactando verbalmente los honorarios en 5% del precio de venta; los actores presentaron la finca, entre otros, a D. Pedro, administrador de Imanained S.L., quien mostró interés en proseguir las gestiones de la compra solicitando la elaboración de un plano topográfico y realizando estudios económicos y gestiones conducentes a la compra; la operación queda paralizada al fallecer D. Pedro en el verano de ese mismo año 2003, pero el 23 Enero 2004 la finca es vendida a Imanained S.L. representada por su administrador solidario D. Jaime, cargo para el que fue nombrado el 6 Agosto 2002, adjuntándose como docs. 1 y 2, notas fechadas el 16 Noviembre 2004 y 14 Febrero 2005 en las que D. Gustavo, en su condición de representante legal de Imanained S.L., declara que los actores actuaron de intermediarios en dicha venta. Los demandados se oponen a la demanda alegando, tanto como excepción como cuestión referida al fondo de la cuestión, la inexistencia de relación contractual alguna que fundamente la demanda, pues los actores contactaron con los demandados como tanto otros y como compradores, y llegado el verano de 2003 D. Octavio dejó de tener contacto con D. Pedro a quién aparentemente representaban los actores, siguiendo la finca en venta, con lo cual, la finalización de las negociaciones sin éxito entre D. Pedro en verano de 2003 conllevó la finalización de la intervención por cuenta del mismo de los actores, sin que estos hechos puedan enlazarse con la venta que posteriormente tuvo lugar a la sociedad Imanained S.L. representada por otra persona: D. Pedro, sin que se haya acreditado que D. Pedro tuviera relación alguna con la entidad compradora. Se alega en segundo lugar que no existe hoja de encargo (tal como regula la Ley 10/2003 de 20 Mayo ) y que en todo caso ésta hubiera caducado a los tres meses (art. 30 Reglamento 3248/1969) con anterioridad a la compraventa. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que los actores no han acreditado la existencia del contrato de mediación o corretaje celebrado por no haberse practicado prueba alguna sobre ello al no haberse recogido en documento alguno y la declaración de los propios actores incluso la desmienten los testigos propuestos por la actora: D. Luis Manuel -que manifestó que se limitó a presentarlos sin que presenciara encargo alguno-, D. Gustavo y D. Jaime, negando éste cualquier intervención de los actores en las negociaciones que llevaron a que se cerrase la operación de compra.

SEGUNDO.- Se puede definir el contrato de mediación como aquel en el que una de las partes, a partir del encargo que recibe de la otra, asume la obligación de servir de intermediario entre personas que desean celebrar entre sí un negocio jurídico, facilitando la conclusión del negocio y percibiendo por esa mediación un determinado precio, por lo tanto, estamos ante un contrato de mediación que no está regulado en el Código Civil, siendo la Jurisprudencia la que a partir de la Sentencia de 10 de Enero de 1922 , ha declarado que aunque tiene analogías con los de mandato y comisión mercantil y con las arrendamientos de obras y servicios, debe encuadrarse como un contrato innominado "facio utdes", principal, consensual y bilateral, que impone a las partes derechos y obligaciones recíprocas, cuya causa es la propia prestación de servicios y que se rige, supliendo el vacío legal, aplicando los usos y costumbres del lugar, las disposiciones contenidas en los títulos I -de las obligaciones- y II -de los contratos- del Libro IV del Código Civil , y en cuanto puedan ser oportunas las reglas de aquellos mencionados contratos, debiendo recordarse, para la adecuada resolución de la cuestión litigiosa que, según el principio dispositivo dominante en nuestro proceso civil, el resultado de éste recae sobre la actividad de las partes, de suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar, y en caso necesario la de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que respectivamente se amparan, de forma que si los no alegados no pueden ser objeto de discusión y examen, los no probados no pueden constituir base de la sentencia. La Jurisprudencia no sólo ha interpretado el ya derogado artículo 1214 del Código Civil (normativa recogida en el vigente artículo 217 LEC ) señalando que cada parte debe probar los hechos integrantes del supuesto de hecho de la norma favorable, es decir, el demandante debe probar los hechos constitutivos de la acción que ejercita, y el demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la consecuencia jurídica concretamente solicitada en la demanda, sino que también la ha completado con la doctrina del «onus probandi», en el recto sentido de las consecuencias perjudiciales que la falta de prueba ha de parar en quien tenía la carga de la misma.

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta en el anterior apartado al presente caso, corresponde al actor probar, como premisa indiscutible para que pueda prosperar su reclamación, la existencia del contrato de mediación celebrado con la demandada, y como en este tipo de contratos no suele haber documentos escritos es de relevante importancia las manifestaciones que consten en autos sobre los distintos intervinientes en los hechos, y esta Sala, tras un nuevo examen de las pruebas practicadas llega a conclusión distinta a la contenida en la sentencia recurrida puesto que de las mismas resultan unos hechos básicos en las que coinciden las partes y los testigos que hicieron sus manifestaciones en el acto del juicio y en las diligencias finales, y son los siguientes: 1º Los demandados, Dª Lourdes y D. Jose Daniel, eran propietarios de la finca registral NUM000, parcela rústica de tierra de regadío en Estepona valorada 2.247.785 euros (según consta en certificación del Registro de la Propiedad), estando encargados de su gestión sus respectivos hijos D. Octavio y D. Jose Daniel, 2º por otra parte, D. Pedro desarrollaba sus negocios a través de distintas sociedades siendo una de ellas Imanained S.L., 3º D. Luis Manuel, párroco de San Pedro Alcántara, tenía amistad con la familia Jose Daniel y con el actor D. Franco, y en conversación mantenida con el codemandado D. Jose Daniel, éste le manifestó que tenía en venta la finca comunicándole D. Luis Manuel que le iba a buscar comprador, para lo cual pone en contacto a D. Octavio con D. Franco del que sabía que se dedicaba a las actividades inmobiliarias (así lo manifiestan, además de los actores, el codemandado D. Jose Daniel, y los testigos D. Luis Manuel y D. Octavio), 4º se inicia así la relación entre los anteriores, en las que se van incluyendo otras personas de la familia Don Jose Daniel , Doña Lourdes y Don Octavio (como es el codemandado D. Jose Daniel y su hijo D. Jose Daniel), a la que los actores presentan como comprador de la finca a D. Pedro, teniendo lugar varias reuniones entre ambas partes y visitas a la finca, llegando D. Pedro a comunicar a D. Octavio que iba a encargar un estudio técnico del terreno porque aparentemente tenía menos metros que los que constaba registralmente, 5º estas gestiones para la compra por D. Pedro, que llevaba él personalmente, se paralizan por su fallecimiento ocurrido el 25 Julio de 2002, y a partir de ese momento los actores pierden toda relación con la venta de la finca, con los vendedores y compradores, haciéndose cargo de los negocios de D. Pedro su hijo D. Jaime que, en concreto, es nombrado administrador solidario de Imanained S.L. el 6 Agosto 2002 (hechos acreditados por documental y testifical de D. Gustavo y D. Jaime), 6º transcurridos unos ocho meses desde la muerte de D. Pedro, sobre Marzo de 2003 (según la misma testifical), en el seno de Imanained S.L. se retoma el expediente abierto referido a la compra de la finca, contactando entonces D. Jaime con D. Octavio y D. Jose Daniel que llevaron las negociaciones en representación de los propietarios, las que duraron unos dos meses (testifical de D. Octavio), 7º en fecha no concretada pero que se sitúa en el segundo semestre de 2003 (no se ha aportado el contrato a las actuaciones pero en ello coincide tanto vendedora como comprador), los hermanos Don Jose Daniel y Doña Lourdes venden la finca en contrato privado a Imanained S.L., representada por D. Jaime, por el mismo precio que se le había fijado al fallecido D. Pedro (testifical de D. Octavio) , contrato que se eleva a público el 23 Enero 2004 constando como precio de la compraventa el de 2.247.785 euros.

CUARTO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que indica que la existencia de consentimiento es cuestión de mero hecho que ha de ser acreditado por quien lo invoca (Sentencias de 23 junio y 7 diciembre 1966, 3 junio 1968 y 27 junio 1969 , entre otras), siendo indispensable que el consentimiento conste por palabras que con claridad lo expresen o por hechos que con toda evidencia lo signifiquen (Sentencias de 19 noviembre 1904 y 6 junio 1986 ), sin que sea necesario que la declaración de voluntad generadora del negocio jurídico sea explícita y directa, pero es imprescindible que la tácita se derive de actos inequívocos que la revelen, sin que quepa atribuirle otro significado, cuya valoración corresponde al arbitrio de los Tribunales, según las circunstancias que concurran en cada caso (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 octubre 1963, 8 febrero 1964 y 28 abril 1986 ), especificando la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 26 mayo 1986, citando las de 24 mayo 1975, 24 enero 1957, 14 junio 1963 y 29 enero 1965: "existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los llamados hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo da a conocer sin asomos de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación". En el presente caso, es erróneo afirmar que ningún testigo ha declarado presenciar que los que actuaban por la parte vendedora encargaran expresamente a los actores la búsqueda de un comprador de la finca pues el codemandado D. Jose Daniel manifiesta que D. Luis Manuel le dijo que le iba a buscar comprador y éste, como testigo, manifiesta que presentó a D. Franco a D. Octavio porque sabía que la finca estaba en venta, y a esto siguió que los actores presentaran al futuro comprador al anterior comenzando las negociaciones en las que se fijó el precio de la compraventa, por lo que no hay dudas de que los vendedores, a través de los que actúan en su representación consintieron en que los actores realizaran las labores de búsqueda de comprador y de intermediación en las negociaciones, debiéndose tener en cuenta que incluso en la contestación a la demanda no llegan a negarse esa actividad desplegada por los actores -que la sentencia no declara acreditada- al estar la defensa basada fundamentalmente, no en la ausencia de actividad, sino que esa actividad la llevaban a cabo por encargo del comprador. En consecuencia, el problema que plantea la demandada reside en que no ha quedado acreditado que con ese consentimiento a la labor de los corredores la demandada estuviera también consintiendo en asumir la obligación de pago de una comisión, argumento que ha de ser desestimado al ser también un principio admitido e inconcluso que quien formula el encargo asume la obligación de abonar las costas del corretaje (Sentencias de diecisiete de diciembre de 1986, tres de enero de 1989 y once de febrero y veintitrés de septiembre de 1991 ), y a través de las examinadas ha de concluirse en que la demandada llevó a cabo el encargo consintiendo en que los actores llevaran a cabo toda la actividad tendente a que D. Pedro comprara la finca, distinto es que no consintieran en que esos servicios habían de pagarlos, esto es, que consintieran los servicios pero no su pago, lo que resulta inadmisible por la propia naturaleza del contrato, además de que ese consentimiento parcial del contrato no fue exteriorizado en ningún momento, pudiendo llegarse a la conclusión, tras todo el anterior análisis, que los demandados eran perfectos conocedores del contrato que celebraban con la actora y de que del mismo nacía para ellos la obligación de pagar un precio pues habiendo sido los demandados los que encargan la prestación de servicios a la actora, asumen la obligación de pagar al mediador la remuneración pactada en el caso de que sea eficaz la mediación, y el derecho a la remuneración se devenga siempre que de las gestiones del mediador se haya aprovechado quien concluye el contrato, como en este caso ha ocurrido, en el que los demandados, transcurrido un año y pocos meses de hacer el encargo a la actora, y con el fallecimiento de D. Pedro por medio, venden la finca a la entidad que aquella les localizó y presentó, habiendo afirmado el Tribunal Supremo que "los servicios del agente deben ser retribuidos, tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente. Es también un principio admitido e inconcluso que quien formula el encargo asume la obligación de abonar las costas del corretaje" (Sentencias de diecisiete de diciembre de 1986, tres de enero de 1989 y once de febrero y veintitrés de septiembre de 1991 ), conduciendo todo lo anterior, con revocación de la sentencia dictada en la anterior instancia, a la estimación del recurso formulado contra dicha resolución pues conforme a las pruebas practicadas, no cabe ninguna duda de que, tras cumplir con sus obligaciones contractuales la actora, el contrato de compraventa proyectado se celebró y se cumplió, consecuentemente, y con independencia de las obligaciones que asumiera la compradora frente a la actora, lo que queda clara es que los vendedores han de cumplir con las suyas. En relación al porcentaje acordado, la afirmación de la actora de que se pactó el 5% constituye mera alegación de parte sin apoyo probatorio alguno, en consecuencia, procede fijar un 2% al ser sabido (tal como ha resuelto esta Sala en anteriores ocasiones, entre otras, sentencia de 11 Mayo 2007 ) que es el mas conforme a los usos y costumbres del lugar para suelo rústico, condición que tiene la finca objeto de la compraventa, sin que proceda adicionar el IVA al no alegarse en la demanda las razones para ello.

QUINTO.- Establece el segundo párrafo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si fuera parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Cabello Menéndez en nombre y representación de D. Franco y D. Miguel Ángel, con revocación de la sentencia dictada el veinticuatro de Octubre de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 774/05 , debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha parte recurrente contra Dª Lourdes y D. Jose Daniel, a los que se les condena a abonar a los demandantes la cantidad de 44.955?7 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil devengados desde el dictado de esta sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ , constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-