Sentencia Civil Nº 31/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 191/2007 de 25 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 191/2007

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 124/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Dª Mª ANGELES BARCENILLA VISUS

En Tarragona, a veinticinco de enero de dos mil ocho.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por PROYECTES I CONSTRUCCIONS ARC MEDITERRÁNEA , S.L. representado en esta instancia por la Procuradora Sra. Pallach Olive y defendida por el Letrado Sr. Langelaan Muñoz contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Juzgado Primera Instancia nº 7 de Tarragona en Autos de Juicio Ordinario nº 124/05 en los que figura como demandante PROYECTES I CONSTRUCCIONS ARC MEDITERRÁNEA, S.L. y como demandado COVILIBA, S.L., representada por el Procurador Sr. Fabregat Ornaque y defendida por el Letrado Sr. Ligüerre Llamas.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Merce Pallach Olivé en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ARC MEDITERRANEA, S.L. contra la mercantil COVILIBA, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Angel Fabregat Ornaque, debo condenar a la demandante al pago de la cantidad de 11.645,48 euros, intereses desde la fecha de la presente resolución y debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por PROYECTES I CONSTRUCCIONS ARC MEDITERRÁNEA S.L. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen adhesión o impugnación al mismo, por la parte apelada se presentó escrito formulado oposición al recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ANGELES BARCENILLA VISUS.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de PROJECTES I CONSTRUCCIONS ARC MEDITERRANEA,S.L., en la que la misma ejercitaba, en su calidad de subcontratista, una acción de reclamación de cantidad en cumplimiento de un contrato de arrendamiento de obra estipulado con la demandada, se alza la primera alegando error en la valoración de la prueba respecto de las cantidades ya pagadas por la demandada y que se descuentan de la cantidad por la misma adeudada argumentando que, las facturas que se acompañan como documentos señalados con los números 23,31 y 39 de los aportados con la demanda ya fueron abonadas por la demandada, por lo que a la misma incumbía la carga de probar una vez realizado el pago, que no era debido, habiéndose aportado al efecto por la demandada unos partes de trabajo insuficientes para acreditar las horas trabajadas, habiendo reconocido aquélla que hubo acuerdo sobre que el precio lo sería por hora y no por unidad de medida, debiendo afirma en todo caso descontarse, las cantidades que figuran en las facturas por precio superior al pactado, más no por exceso de horas puesto que nada se ha probado al respecto.

Pues bien es un hecho admitido por ambas partes que si bien en un principio la ejecución de las obras de las que trae causa la reclamación de la actora se contrataron a tanto alzado, determinados trabajos y concretamente los que se reflejan en las facturas discutidas se contrataron "por administración".

Hemos de partir de la base de que en este tipo de contratos no se pacta un precio inicial perfectamente determinado, sino que se encarga al contratista, como mandatario, contratar la mano de obra y aportar los materiales, cobrando lo que se denomina "beneficio industrial"; a su vez, el dueño de la obra --o el subcontratante--, tan sólo estará obligado al finalizar ésta a pagar el precio cierto y real de tales conceptos, precio cuya determinación en ningún caso puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, no sólo porque no está ello permitido en este tipo de contratos, sino por mor del principio general de los contratos recogido en el art. 1.256 CC (y en general todos los que regulan los contratos) por virtud del cual la validez y el cumplimiento de éstos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, lo que lleva implícita la prohibición de que quede al arbitrio de una de las partes la fijación de las condiciones del contrato o la fijación de laguna de las obligaciones asumidas por la otra, pues cada una de ellas deberá prestar su consentimiento en obligarse, tanto al cumplimiento de lo expresamente pactado como a aquellos que sea consecuencia de ello según la naturaleza de la obligación y sea conforme a la buena fe, al uso y a la Ley (art. 1258 ), pero no a más.

Por otra parte y tal y como establece con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo "bien es cierto que la falta de determinación inicial del precio en el arrendamiento de obras no es obstáculo a la validez y eficacia del contrato, pudiendo éste determinarse pericialmente, tratándose de un contrato de ejecución de obra por administración, los elementos sobre los que ha de versar el informe pericial para determinar el precio inicialmente indeterminado, son la mano de obra y los materiales puestos por el contratista, incumbiendo la carga de la prueba de la mano de obra y materiales aportados, elementos sobre los que, en su caso habrá de versar la prueba pericial (art. 1.214 CC ) sobre el contratista (STS de 16 de febrero de 2001 entre otras ).

Así las cosas es evidente que de acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial y como afirma el Juzgador de instancia, no habiendo acreditado la demandante el motivo por el cual determinadas facturas no se ajustan a los precios unitarios reconocidos por la demandada reflejados en otras facturas, las consecuencias de la ausencia de prueba deben de ser soportadas por aquélla.

Al mismo resultado se llega si se tiene en cuenta que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte (SSTS 2 de diciembre de 1996 ) , criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEC a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.", al ser evidente que era la constructora, ahora recurrente, la que ostentaba una mayor facilidad probatoria.

En efecto en el hecho segundo de la demanda ,se afirma que "al convenirse que el pago por este trabajo lo sería por horas, se realizaban bajo forma y visto bueno de Coviliba S.L. siendo en concreto el encargado de la obra Sr. Alfonso , el que iba firmando los partes de horas, tal como se probará en el momento procesal oportuno",sin que llegado el momento se propusiera como prueba su interrogatorio ni se aportaran los correspondientes partes siendo así que tal y como admitió el representante legal de la actora Sr. Pedro Jesús ,disponían de la mayoría de las copias de dichos partes que por el contrario fueron aportados por la demandada.

Asimismo Don. Pedro Jesús reconoció en prueba de interrogatorio que los precios pactados por administración cree que eran los que figuran en el documento nº 5 de los acompañados con la contestación a la demanda ,viniendo de esta forma a admitir como asimismo lo hace implícitamente la apelante en el escrito de interposición del recurso que se pactó un precio unitario, lo que hace decaer la argumentación de ésta en el sentido de que las facturas fueron pagadas porque eran debidas dado que en algunas de ellas se refleja un precio superior al pactado concretamente en las examinadas (facturas números 35,42 y 49),sin que conste en autos prueba alguna que avale la corrección de las facturas en cuanto al número de horas trabajadas que se constatan en las mimas, siendo así que como hemos expuesto eran erróneas en cuanto a los precios y no obstante fueron en su día abonadas.

En consecuencia y la vista de canto ha quedado expuesto, a falta de otra prueba debe concederse pleno valor probatorio a los partes en los que se constata el número de horas trabajadas que se acompañan a la contestación a la demanda los que pese a lo alegado por la recurrente, fueron reconocidos como auténticos por su representante legal en el acto del juicio ,lo que lleva a desestimar el primero de los motivas de apelación examinados.

SEGUNDO.- En cuanto al pretendido error de suma que se afirma padecido en la sentencia de primer grado, ciertamente como afirma la apelada no se aprecia que por el Juzgador se haya cometido error de cálculo alguno, sino que el mismo ha omitido pronunciarse sobre las partidas correspondientes a " A.I .-El precio aplicado por el encofrado de las rampas" y "A.4 Pago incorrecto por exceso de una factura",lo que obliga a esta Sala a pronunciarse sobre dicha cuestión, que en efecto fue objeto de discusión en el procedimiento.

Y así por lo que respecta a la primera de dichas partidas, admite el actor en el hecho cuarto de su escrito de demanda que el precio finalmente pactado por tal concepto fue de 18,90 euros una vez descontados del inicialmente acordado 3 euros por el vertido de hormigón, si bien examinando la factura 50 que como documento número 42 se acompañó a la demanda, se aprecia que el precio que se especifica en la misma no es el afirmado por la demandante esto es 21,90€,sino 29,40,de forma que el exceso abonado son 10,55 euros por m2,esto es por 288,50 metros cuadrados ,resultando que la cantidad a deducir por tal concepto asciende, como afirma la demandada y una vez sumado el I.V.A., correspondiente a 3.530€.

Lo mismo ocurre con la partida que en la meritada factura se describe como encofrado rampa vehículos (zona C y D) en la que asimismo se fija un precio de 29,45€ por unidad de medida, ascendiendo la cantidad abonada en exceso a 2.267,61 euros (resultante de multiplicar 10,55 euros por 214,94m2) más el I.V.A.

Finalmente y por lo que se refiere al pago incorrecto alegado, el simple examen de los documentos que señalados con los números 29 y 30 se acompañan a la demanda, pone de manifiesto que en los pagarés emitidos para el pago de la factura 41,la demandada consignó una cantidad que superaba en 54 euros la adeudada, por lo que procede confirmar el pronunciamiento del Juzgador que fija en 19.289,28€,la cantidad a descontar de la total reclamada por la actora reconvenida.

TERCERO.-Por lo que respecta al denunciado error en la valoración del documento señalado con el número 48 de los acompañados a la demanda. decir que ciertamente como afirma la recurrente dicho documento reconocido como auténtico por su emisor, tiene la fuerza probatoria que le reconoce el artículo 326 de la L.E.C en relación con el artículo 319 de dicho texto legal , si bien ello no significa que contenga una renuncia implícita a la exigibilidad de la cláusula penal .

Así la recurrente reconoce la mora en la entrega de la obra si bien considera que dado que en el expresado documento en el que se especificaron las cantidades adeudadas por la misma, no se señaló cantidad alguna en el apartado correspondiente a "Retraso ocasionado en la fecha de entrega de la obra", ello implica una renuncia y reconocimiento por dicha parte de que no se adeuda cantidad alguna por dicho concepto

Pues bien dicha omisión no puede considerarse que constituya un acto vinculante que cause estado y que evidencie la renuncia inequívoca de la recurrida a ejercitar la previsión contractual, convenida con arreglo al artículo 1255 del Código Civil , que recogía la cláusula penal aplicable para los supuestos de demora en la entrega de la obra, habiendo declarado la jurisprudencia que el principio de los actos propios -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto (Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico (SS. 9 mayo 2000, 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ) y como quiera que únicamente de ambigua puede calificarse la falta de constatación de una cantidad correspondiente a retraso en el documento examinado, que según la demandada contiene una primera liquidación de cuentas entre las empresas, lo que ciertamente se desprende de su lectura al constatarse en el mismo que la cantidad resultante como saldo pendiente lo es sin perjuicio de las penalizaciones a que hubiera lugar por el abandono de la obra ,no cabe sin más deducir que el mismo contuviera una renuncia a la exigencia de la claúsula penal pactada, lo que lleva a desestimar el motivo de apelación alegado.

CUARTO.-Impugna asimismo la recurrente el pronunciamiento relativo a la rotura e inutilización de parte del sistema de encofrado ,facilitado por la demandada a la actora, que el Juzgador imputa a esta última por no haber demostrado que el citado material no resultó dañado mientras estuvo en su poder y fue devuelto en perfectas condiciones, manifestando la apelante que dado que otras empresas intervinieron en la obra, no ha quedado probado que fueran sus trabajadores los responsables de la rotura del mismo.

Sin embargo de los documentos obrantes en autos se desprende que los daños en el material se produjeron con anterioridad a que la empresa Construcciones J.M. Sánchez fuera contratada para finalizar los trabajos de encofrado.

En efecto siendo un hecho indiscutido que la actora rescindió el contrato en fecha 8 de junio de 2004,el informe elaborado por Encointer en el que se constatan los daños causados en el material en cuyo contenido se ratificó el firmante del mismo Sr. Alonso ,lleva fecha de 15 de junio de dicho año, especificándose en dicho informe que las piezas fueron cortadas o trucadas de forma voluntaria ,habiendo manifestado la testigo Sra. Carina ,arquitecto técnico de la obra que a la vista de la modificación del material desautorizó su uso porque dejaba de ser seguro ,lo que así corroboró el Sr. Emilio al manifestar que no utilizaron el material porque vino seguridad y dijo que estaba deteriorado.

QUINTO.-Finalmente y en cuanto a la cantidad de 5000 € abonada por la actora recurrente en concepto de sanción impuesta por la Inspección de trabajo ,ciertamente y como se afirma en la resolución de instancia consta acreditado en las actuaciones que dicha suma fue asimismo satisfecha por la demandada a la Administración con anterioridad a la interposición de la demanda, estando ésta facultada para repetir contra el responsable solidario (esto es frente a la demandante) en cumplimiento de lo convenido, al haber asumido ésta contractualmente los gastos derivados del incumplimiento de los reglamentos y normas de seguridad como lo es el que nos ocupa.

Así las cosas resulta indiferente a efectos de la resolución de la controversia que la demandante aquí recurrente abonara con posterioridad a la presentación de los escritos iniciadores del pleito la expresada suma a la Administración y ello porque en primer lugar dicha cuestión no se hizo valer como un hecho nuevo en el acto del juicio tal y como previene el artículo 286 de la L.E.C.,habiéndose limitado la demandante reconvenida, a aportar el documento acreditativo del pago con anterioridad a la fecha señalada para la celebración del juicio ,siendo así que en su escrito de contestación a la reconvención se opuso a la pretensión que sobre este extremo se formulaba de contrario aduciendo que el pago realizado por la reconviniente era absolutamente improcedente, dado que en realidad se refería a un ingreso de la administración indebido, ya que el acto administrativo no era ejecutivo, alegación que ha quedado desvirtuada por los propios documentos aportados por la misma junto al escrito presentado el día 11 de noviembre de 2005,consistentes en la Resolución que desestima el recurso de alzada interpuesto y confirma la sanción impuesta.

Pero es que además y aun cuando entendiéramos que el indicado escrito pudiera conceptuarse como de ampliación de hechos, el posterior abono del importe de la sanción impuesta por parte de la actora, el que si que constituye un pago indebido al haberse extinguido la deuda desde el momento en que la satisfizo el responsable solidario, no priva a la demandada de su facultad de repetición frente a aquélla, dado que repetimos las partes acordaron que todos los gastos que tuviera que asumir COVILIBA,S.L.,por incumplimientos de los reglamentos y normas de seguridad en el trabajo por parte del subcontratista serían de cargo de este último (pactos 10º y 12 de los contratos),lo que nos lleva a desestimar el motivo de apelación analizado y por ende el recurso interpuesto.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto, por el artículo 398 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado el tenor de esta resolución , procede imponer al apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por PROJECTES I CONSTRUCCIONS ARC MEDITERRANEA S.L., contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Tarragona (Mercantil) ,en los autos juicio ordinario número 124/2005 , CONFIRMAMOS la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente a los oportunos efectos ,interesándole acuse de recibo

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.