Sentencia Civil Nº 31/2009, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 146/2008 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00031/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 31 / 2009

C I V I L

Recurso de apelación

Número 146 Año 2008

Medidas en relación hijos nº 675/06

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a veinticinco de febrero de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de Dª Africa , mayor de edad, con domicilio en San Ildefonso (Segovia), Urbanización DIRECCION000 nº NUM000 ; contra D. Jose Daniel , mayor de edad, con domicilio en San Ildefonso (Segovia), Pº de Cosios, Izada.; y con intervención de EL MINISTERIO FISCAL; sobre medidas en relación hijos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Bas y Martinez Pison y defendido por la Letrada Sra. García García; y como apelado el demandado, representado por la Procuradora Sra. De Frutos García y defendido por el Letrado Sr. García García, con intervención de El Ministerio Fiscal y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha veinte de noviembre de dos mil ocho , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: 1. Que la guarda y custodia de los hijos -José y Millán- se atribuye al padre -don Jose Daniel -; compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2. Que como contribución de doña Africa a las cargas familiares de sus dos hijos abonará 225 € mensuales, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que el padre abra al efecto, a partir del mes de diciembre inmediato de 2007. Tal cantidad quedará automáticamente actualizada anualmente por el IPC general. Compartiendo por mitad los progenitores los gastos extraordinarios.

3. El régimen de visitas a favor de la madre respecto de sus hijos: fines de semana alternos (comenzando por el de la semana siguiente a la presente -viernes 30 de noviembre...-), recogiéndolos los viernes a la salida del Colegio, y devolviéndolos - por tercera persona- a las 20 horas del domingo en el domicilio del padre (o en el que ambas partes convengan). Los tendrá consigo, además, una tarde de la semana que no la corresponda el fin de semana; recogiéndolos a la salida del Colegio y devolviéndolos a las 20 horas (avisando con 24 horas de antelación como mínimo del día que decida tenerlos). Los tendrá, asimismo, el día de su cumpleaños y el de la Madre (con el horario antes expuesto, si bien que prolongada la devolución esos días hasta las 21 horas). En cuanto a los períodos de vacaciones escolares corresponderán los años pares del 24 al 31 de diciembre, y los impares del 1 al 7 de enero, Verano -los años pares en julio, y los impares en agosto-; correspondiendo siempre íntegro el período de la Semana Santa -Domingo de Ramos a Sábado Santo inclusive- a la madre. Se apercibe a los padres que cumplan escrupulosamente lo acordado, bajo la advertencia de las responsabilidades de toda índole en que podrían incurrir, caso de infringirlas, teniendo en cuenta que se establecen tanto en su propio beneficio como en el personal de los hijos. Las resoluciones que se dictan en este tipo de procesos no pueden preverlo todo e inevitablemente dejan lagunas por cubrir, entendiéndose siempre que el buen sentido de los padres prevalecerá sobre su recíproca falta de entendimiento personal; de ahí que puedan, por sí mismos o por medio de sus letrados, fijar otro calendario consensuado que recoja pormenorizadamente la asignación específica de los días y períodos que corresponden a la madre en dicho régimen de visitas, comunicándolo -para su aprobación- y previo informe del M. Fiscal al Juzgado.

4. Todo ello sin hacer especial imposición en las costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, habiéndose opuesto al recurso ambas partes, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia solicitado por la apelante, dictándose Auto por la Sala a 26 de mayo de 2008 , que en su parte dispositiva literalmente dice: " LA SALA ACUERDA: Admitir la práctica de la prueba solicitada en esta alzada de informe psicosocial de la unidad familiar, que se llevará a cabo por el Servicio de Asistencia Social del Ayuntamiento de San Ildefonso.

Se inadmite la práctica de las restantes pruebas.

Líbrese de oficio al Servicio de Asistencia Social del Ayuntamiento de San Ildefonso."

CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. De Frutos García, en la representación procesal que ostenta, se presentó escrito por el que recusaba al Servicio de Asistencia Social del Ayuntamiento de San Ildefonso como perito nombrado por la Sala en el Auto anterior en base a los argumentos expuestos en su escrito unido al Rollo de apelación, dictándose por la Sala Providencia a 23 de junio de 2008 , por el que se tenía por propuesta en tiempo y forma la recusación y se citaba a la Unidad del Servicio de Asistencia Social del Ayuntamiento de San Ildefonso para que comparecieran ante la Secretaría de la Audiencia y manifiesten si son ciertas o no las causas argumentadas de recusación. Si reconocen como cierta la recusación el Tribunal sin más trámite considerará fundada dicha recusación y serán reemplazadas por el suplente.

QUINTO.- Notificada dicha resolución a las partes, y llevadas a cabo las diligencias acordadas en ella en cuanto a Dª María , como Educadora del CEAAS de San Ildefonso, sin que se haya podido practicar la misma respecto de Dª Nicolasa , Psicóloga del CEAAS de San Ildefonso por hallarse de baja sin limite previsto de duración por enfermedad grave debidamente justificada, la Sala, por Providencia de fecha 31 de julio de 2008 , acuerda que se cite a las partes de comparecencia ante este Tribunal en fecha y hora determinadas al efecto con las pruebas de que intenten valerse, con apercibimiento de que si no comparece el recusante se le tendrá por desistido de la recusación.

SEXTO.- Celebrada la Vista del incidente de recusación de los peritos propuestos por la parte apelante y recusados por la parte apelada, con asistencia de la Procuradora de la Apelante y de la Procuradora y Letrada del apelado y de El Ministerio Fiscal, y no habiendo comparecido la Letrada de la apelante y proponente de la prueba de la perito y de la testigo propuesta, se renuncia a la recusación propuesta y se solicita la continuación del procedimiento, tras lo cual se dictó Auto por la Sala a 2 de Septiembre de 2008 , que en su parte dispositiva literalmente dice:" LA SALA ACUERDA: Desestimar la recusación de las peritos Dª María y Dª Nicolasa , ante el desistimiento de la parte recusante, sin hacer imposición expresa de costas a ninguna de las partes."

SÉPTIMO.- Emitido el correspondiente informe pericial por el CEAAS de San Ildefonso, se acordó dar traslado del mismo por diez días a las partes para alegaciones y realizadas las mismas en el sentido que son de ver en sus escritos unidos al Rollo de Apelación, por la Sala por Providencia de 3 de Octubre de 2008 , se acordó señalar fecha para la celebración de la Vista del Recurso solicitada por la apelante, y acordaba no estimar procedente las alegaciones de la recurrente en cuanto a la práctica de nueva prueba pericial en ese momento, sin perjuicio de que se pudiera acordar como Diligencia final, una vez oídas las peritos en el acto de la vista, a la cual serán citadas para ratificar su informe y a las que las partes podrán interrogar sobre los extremos de dicho informe que estimen pertinentes.

OCTAVO.- Notificada la anterior resolución a las partes, el 18 de Noviembre de 2008, se llevó a cabo la vista oral del Recurso de Apelación, en cuyo acto los Letrados de las partes y El Ministerio Fiscal, alegaron lo que estimaron conveniente en defensa de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso visto para sentencia.

NOVENO.- Por la Sala a 19 de noviembre de 2008 , se dictó Providencia en la que se acordaba como diligencia final la práctica de nueva prueba pericial psicológica interesada por la parte apelante, designándose en la misma a la nueva perito judicial Dª Valentina , dándose traslado a las partes para que en tiempo y forma manifiesten si existe alguna causa de oposición a su designación, y acordando que los honorarios de dicha perito deberán ser abonados por la parte solicitante de la prueba.

DÉCIMO.- Notificada la anterior resolución a las partes, y presentado escrito por la Procuradora Sra. De Frutos García en la representación procesal que ostenta, manifestaba su no oposición a la Perito designada, y llevada a cabo la prueba pericial acordada como diligencia final por la perito designada al efecto, por Providencia de fecha 6 de febrero de 2009, se acordó dar traslado de dicho informe a las partes y se señaló fecha para la vista de la práctica de la prueba pericial, mandado citar a la misma al perito y a las partes, y llevada a cabo que fue al tenor que es de ver en el acta unido al rollo, quedó el Recurso visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la representación de la madre de los menores contra la sentencia dictada en la instancia que, resolviendo sobre las medidas a adoptar respecto de los hijos de la pareja litigante, atribuía la guarda y custodia de los menores a favor del padre, con derecho de visitas por parte de la madre y fijaba a cargo de ésta una pensión de 225 € mensuales como alimentos para los hijos.

Como motivos de apelación se exponía que las razones tenidas en cuenta por el juez a quo para atribuir la custodia al padre no eran correctas, entendiendo por una parte que la razón de los horarios de cada uno de los progenitores no era relevante; y que la relación que la madre mantiene con una tercera persona no puede ser tomada en consideración, ni mucho menos las supuestas enfermedades que padecería, que han sido rechazadas por el informe médico del centro penitenciario; añadiendo finalmente que el progenitor ha sido condenado por una falta de vejaciones contra su esposa, demostrando con ello la inadecuación de que mantenga la custodia de los menores, solicitando se atribuyese la guarda y custodia a la madre o de forma subsidiaria que se ampliase el régimen de vistas a dos días a la semana con pernocta.

En la alzada y por petición de la apelante se llevó a cabo prueba, consistente en informe psicosocial que tras las incidencias derivadas de la recusación de las peritos, fue practicada y se reveló como insuficiente, acordándose como diligencia final informe pericial psicológico del grupo familiar.

A la vista de dicho informe y tras la celebración de la vista, la parte recurrente ha insistido en solicitar la custodia para la madre y de forma secundaria que se aplique el régimen de custodia compartida recomendado por la psicóloga. A su vez la parte recurrida mantiene que la custodia siga atribuida al padre, sin perjuicio de que se amplíen las visitas, incluso con pernocta, si bien muestra su desacuerdo en que los menores puedan tener contacto con la actual pareja de la madre.

SEGUNDO.- Tratándose de un litigio en el que se dirimen cuestiones personalísimas, como son el régimen de ejercicio de la relación paterno filial, y con ello la situación de los hijos menores, resulta esencial atender en el mismos al internes superior de éstos y atender a todos los medios probatorios precisos para tratar de alcanzar la decisión más adecuada para los hijos comunes de los progenitores litigantes. Este motivo y la autorización permitida por el art. 752 LEC ha hecho que se haya practicado una abundante prueba en esta segunda instancia, prueba que en realidad viene a desdibujar el carácter propio de la apelación, pues más que una revisión de las pruebas llevadas a cabo en la instancia, en este momento atenderemos a las pruebas que se ha desarrollado de forma directa ante esta Sala.

No obstante ello y aunque sea de forma breve deberemos analizar las alegaciones de la apelante al impugnar la sentencia. El juez de instancia partía de la base para su decisión de entender que ambos progenitores estaban en igualad de condiciones de cuidar y educar a sus hijos, por la plena capacitación de ambos para esa labor. En esta situación de igualdad se inclina por la custodia del padre por dos motivos fundamentales: por la mayor flexibilidad horaria del padre que sólo trabaja por la mañana lo que le permite atender a sus hijos menores, frente a la esposa, con horario de mañana y tarde; y por otra parte por el riesgo que podía suponer para la salud de los menores la relación sentimental entablada por la madre con una tercera persona, ingresada en prisión donde cumple condena por delito, y ante la sospecha que padeciese enfermedad que pudiese trasmitirse a los hijos.

Tiene razón la parte apelante cuando pone de relieve la debilidad de alguno de estos motivos. Y así en cuanto al riesgo par al salud de los menores por la enfermedad del compañero de la madre, debe indicarse que las valoraciones del juez de instancia se ven contradichas por el informe médico de los Servicios Médicos del Centro Penitenciario, que han sido ratificados por su autora y que niegan que el mismo padeciese enfermedad infecto contagiosa, sin que la convivencia con otras personas suponga riesgo para la salud de éstas. Se estima que este informe médico la constata un error en la valoración de la prueba que impide que este motivo tuviese relevancia para negar la custodia a la madre.

En cuanto a los horarios, es cierto que el horario del padre deja más tiempo libre, puesto que sólo es de mañana de 8:00 a 14:35, mientras que el de la madre es partido, de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 18:00 en invierno, y de 9:00 a 13:00 y de 17:30 a 21:00 en verano, teniendo como días libres la tarde del miércoles y el jueves completo. Pero también es cierto que mientras el padre reside en una vivienda sita en las afueras del pueblo, necesitando de vehículo para el traslado de los menores (no tanto por la distancia como por su edad y que han de transitar por la inmediaciones de una carretera que carece de iluminación nocturna), la madre reside en el núcleo urbano, exactamente enfrente del colegio al que acuden los niños. Esta circunstancia puede hacer que el criterio del horario pueda ser analizado desde otra óptica, pues si bien las tardes la madre está trabajando (en todo caso en la misma urbanización en la que vive), es verdad que su horario y proximidad al colegio el permitiría que los hijos comiesen en su casa en vez de en el comedor escolar, y que pudiesen ser llevados al colegio a la hora de comienzo de las clases y no antes.

TERCERO. Ahora bien, la aceptación de estas alegaciones de la parte recurrente no significa que sin más deba retirarse la custodia del padre y atribuirla a la madre. Eliminados estos motivos como valoración negativa de la custodia materna, quedamos en la situación inicial, ante dos progenitores en igualdad de condiciones, capacitados cada uno de ellos para el cuidado y educación de los niños; por lo que si estuviésemos en un recurso de apelación de un proceso declarativo común (con limitación de prueba en la alzada), habría que concluir que siendo el padre capaz de cuidar a los niños no hay razón para cambiar el régimen establecido, toda vez que ninguna de las partes solicitaba la custodia compartida.

Y es que las razones alegadas por la madre para considera poco adecuada la custodia paterna, los insultos que ha dirigido contra ella y que han sido objeto de condena por falta, no influyen en el hecho puesto de relieve por las peritos en la instancia, y que se ha visto ratificado en la pericial de esta alzada, de la aptitud del padre para el cuidado de los hijos y de la ausencia de afectación psicológica en éstos por razón del su actual régimen.

CUARTO. Sin embargo, como decimos en estos procedimientos no se siguen las reglas formales de limitación de prueba en la alzada y lo esencial es determinar la situación real de los hijos y su interés. Y más en una situación como es el régimen de custodia que desde que se adopta se prolonga en el tiempo y permite realizar un estudio más adecuado del efectos que en los menores tiene el régimen acordado en la sentencia, cuando como en este caso, derivado del enfrentamiento entre las partes y los incidentes en que ha derivado a la hora de impugnar la práctica de las pruebas, la resolución del recurso contra la sentencia de instancia se ha prolongado durante un año y tres meses (de ellos diez meses en esta Sala).

Y por ello se ha revelado de la mayor trascendencia la prueba primero psicosocial y luego psicológica llevada a cabo en esta alzada. Si bien la primera puede considerarse fallida ante la falta de referencias actuales, la segunda se considera una pericial profunda y detallada de la situación actual de los menores y de sus padres y por lo tanto sus conclusiones revisten especial trascendencia por tratarse de una perito designada judicialmente ajena por completo a las partes y con amplia experiencia en el estudio de estos casos.

Y dicho informe en su contenido esencial no hace sino reproducir lo que hace ya se acreditaba en la instancia, la capacidad de ambos progenitores para el cuidado y educación adecuada de los menores. Pero además hace un estudio de la situación psicológica de los niños que le lleva a concluir que ninguno de ellos sufre trauma afectivo por el hecho de vivir con su padre y no con la madre aunque como es lógico desean tener un mayor contacto con la madre, lo que la perito considera un factor a tener en cuenta. Igualmente pone de relieve que la situación de confrontación entre los progenitores no les ha llegado a afectar de forma relevante, lo cual debe llevar a concluir que el comportamiento del padre hacia la madre cuando hayan discutido no se traduce en un desprecio hacia la figura materna delante de sus hijos, al igual que cabe desechar que esa conducta se produzca en sentido contrario.

A la vista de estas circunstancias la perito propone una custodia compartida de forma que la madre pueda estar con los hijos menores dos días de la semana, lunes y martes, además del régimen de visitas que ostenta hasta el momento, correspondiendo la guarda el resto de los días al padre. Sin embargo hace constar la existencia de un factor de riesgo en esta situación que se deriva de la relación de la madre con su actual pareja, y no por razón de que padezca enfermedad alguna sino por su historial delincuencial y el proceso de reinserción social al que deberá verse abocado una vez extinga las condenas que cumple. Según el informe pericial el compañero de la madre tiene un amplio historial delictivo que hace que desde hace dieciocho años haya estado alternando la vida en libertad por el cumplimento de condenas por la comisión de delitos (a esta Sala le consta que ha sido condenado por veintitrés hechos delictivos). Ello implica, según la perito y como se desprende de la experiencia judicial, la mayor dificultad que conlleva la reinserción de estas personas. Es un hecho cierto que una persona con un amplio historial delictivo demuestra una menor capacidad para desvincularse del crimen, puesto que en ese caso no se trata de un hecho aislado en su experiencia vital sino de una experiencia normalizada que en su decurso le ha acompañado. Para controlar este riesgo la psicóloga propone un seguimiento de la unidad familiar por parte de los servicios de protección a la infancia una vez que esta persona extinga su condena y comience a convivir con la madre, como ésta ha manifestado ser su intención.

QUINTO. A la vista de todas estas circunstancias, se considera que no existe motivo por el que la custodia concedida al padre deba suprimirse, pues los menores están bien atendidos y no sufren síntoma psicopatológico alguno derivado de la separación de los progenitores.

Ahora bien, lo que debemos analizar es si procede que la madre tenga un mayor contacto con sus hijos, como éstos desean y se considera positivo, no sólo por la perito sino por las propias partes y por esta Sala. Es evidente que en toda relación paterno-filial, el contacto con ambos progenitores, lo más fluido y constante posible, es el ideal a alcanzar y que sólo debe verse limitado cuando existan motivos trascendentes que impidan esta relación constante, como son los casos de ruptura afectiva de éstos. En este supuesto en principio no existiría dificultad para otorgar una custodia compartida, pero nos hallamos ante el riesgo de la situación de la actual pareja de la recurrente, que habrá de afrontar un necesario proceso resocializador que conlleva riesgo del recaída en la marginalidad delictiva, y que por ello podrían suponer un negativo patrón educativo para los menores.

Pero en realidad si examinamos la propuesta de la perito aclarada en el acto de la vista, aceptada como petición subsidiaria por la recurrente, y la alegación de la parte apelada que admite la ampliación del régimen de visitas, incluyendo la pernocta, comprobamos que más allá del enfrentamiento personal de los progenitores, que les puede impedir alcanzar un acuerdo, la diferencia no es tan radical, pues ambos parecen admitir la posibilidad de que una mayor parte del tiempo sigan con el padre, pero que la madre también tenga una mayor convivencia con sus hijos. Que se le llame custodia compartida o ampliación del régimen de vistas se estima secundario, pues lo importante son los efectos materiales que esta situación conlleve.

Por otro lado hemos de poner de relieve que la perito ha manifestado que los principios e ideales de ambos progenitores no se diferencian en lo esencial por lo que una alternancia más frecuente en la compañía de uno u otro no les causaría un conflicto formativo trascendente, lo que además se ve mitigado porque los menores no saldrían en ningún caso de su ámbito social, dada la vecindad de ambos progenitores.

Sin embargo frente a la propuesta de la perito se aprecia como más adecuado que el periodo de estancia de los menores con la madre se aplique a los días libres en su trabajo, que como ya hemos dicho es el miércoles por la tarde y el jueves completo. Es verdad que el lunes y el martes permitiría una continuidad con los fines de semana en que le corresponde tenerlos en su compañía, pero asimismo es cierto que obligaría a que durante ellos y en el horario laboral los niños fuesen atendidos por la familia extensa, o en su caso con su actual pareja, cuya situación de riesgo obliga a la adopción de ciertas cautelas.

Por lo tanto se estima que el régimen de vistas deberá ser ampliado de forma sustancial, aproximándose a una custodia compartida, teniendo a los hijos menores desde el miércoles a la salida de la escuela hasta el viernes a la entrada al colegio, lo que implica que los fines de semana en que le corresponda su compañía durante su estancia en el colegio estarán bajo su custodia y cuando no le corresponde bajo el del padre. En los días en que no haya clase, coincida con alguno de los que corresponden intercambios, y no esté incluido en los periodos vacacionales previstos, la hora de recogida del miércoles será a las 17:30 y la de entrega el viernes a las 9:30.

SEXTO. - Queda por resolver la cuestión expuesta por la perito del riesgo que representa la nueva relación sentimental de la recurrente. La perito ha manifestado de forma expresa que la plantea como simple posibilidad y sin tener una certeza, pues como ha afirmado de estar cierta de que se iba a producir cualquier desprotección de los menores no habría sugerido la custodia compartida.

El Ministerio fiscal se opone a la custodia compartida en base a ese riesgo e insta el mantenimiento de la situación actual, y la parte apelada manifiesta que ante ese riesgo la ampliación de las visitas a las que no se opone debe suponer que no tengan contacto con esta persona. Esta pretensión no puede admitirse, pues supondría imponer por parte del Tribunal sobre la intimidada de las relaciones afectivas de la madre. Es evidente que ningún tribunal puede imponer a una persona cuándo y con quién quiere compartir su vida. Ahora bien, tomada esa decisión por la persona, el tribunal deberá obrar en consecuencia.

Y esta es la razón por la que no se denomina directamente al régimen que se establece como de custodia compartida, no se dividen los periodos temporales de estancia de los menores a partes iguales, y se procura que la estancia con la madre se corresponda con los periodos en que ella puede atender a los hijos de forma personal, a fin de minimizar el riesgo de que su compañero el que pueda influir negativamente en ellos, lo que se considera que la madre impedirá en el hipotético caso que hubiese de enfrentarse a esa situación.

Aparte de estas prevenciones se considera que deben adoptarse algunas medidas de seguimiento, tal y como propone la perito, de forma que una vez que la madre y su compañero comiencen su vida continuada en común por obtener aquél la libertad, ya condicional ya definitiva (según los recursos interpuesto en esta Sala contra decisiones del JVP cumplirá las tres cuartas partes de su condena en junio de 2011 ), se proceda a un seguimiento de la unidad familiar por los Servicios Sociales de protección a la Infancia, por medio de informes semestrales emitidos durante dos años, plazo que se estima bastante para constatar o desestimar la existencia del riesgo, y que además podrán servir como elementos de valoración de una posible ampliación de la convivencia hasta alcanzar una plena custodia compartida, o de la limitación del régimen de visitas si se constatase una degradación del ámbito familiar por la negativa influencia del compañero. De la misma forma, si esa relación proyectada de vida en común no llegase a fructificar también podrá ser valorado en la relación convivencial con los hijos. Igualmente, un régimen como el que se establece sólo será posible en tanto se siga manteniendo por los progenitores su residencia en la misma localidad y un cambio en ella deberá ser valorado, pues podría hacer incompatible el régimen fijado con el interés superior de los menores.

SÉPTIMO. - Esta ampliación del régimen de visitas que supone la pernocta durante dos noches todas las semanas en casa de la madre y que ésta deba correr con su manutención durante esos dos días hace que la pensión concedida a favor del padre deba también reducirse, por lo que fijada en 225 € mensuales y dado que a partir de este cambio el padre tendrá a los hijos entre semana durante tres días y durante dos la madre (los fines de semana se reparten a partes iguales), la misma se reduce a la cantidad de 100 €, pues pese a esta ampliación el padre sigue ostentando la custodia y por tanto una mayor responsabilidad en suministrar a los menores de bienes y servicios que exceden de la estricta alimentación.

OCTAVO.- Dada la especial materia sobre la que versa este recurso, las dificultades de hecho que plantea y la estimación parcial del recurso, no procede hacer imposición expresa de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Africa contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en el juicio sobre medidas personales 675/06; se revoca la misma de forma parcial en el sentido siguiente:

1. En el número 2 del fallo se reduce la pensión fijada a 100 € mensuales.

2. En el número 3, dejando sin efecto el derecho de visita de la madre de una tarde la semana que no le corresponda el fin de semana, se amplía el régimen de visitas fijado con lo siguiente: la madre tendrá en su compañía a los hijos menores desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada al mismo, lo que implica que los fines de semana en que le corresponda su compañía, durante su estancia en el colegio estarán bajo su custodia y cuando no le corresponde bajo la del padre. En los días en que no haya clase, coincida con alguno de los que corresponden intercambios y no esté incluido en los periodos vacacionales previstos, la hora de recogida del miércoles será a las 17:30 y la de entrega el viernes a las 9:30.

3. En el caso que se entablase un régimen de vida en común de carácter continuado con la actual pareja de la madre, derivada de su libertad condicional o definitiva, se procederá a un seguimiento de la unidad familiar por los Servicios Sociales de Protección a la Infancia, por medio de informes semestrales emitidos durante dos años, para evitar el riesgo de desprotección de los menores o de influencia negativa en su proceso formativo, que de materializarse podrá dar lugar a la modificación del régimen fijado.

4. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.