Sentencia Civil Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 687/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 687/2009-R

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 127/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 31/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 127/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Sabadell, a instancia de Dª. Mercedes representada por la Procuradora Doña Ester Grasa Graell y dirigida por la Letrada Doña Victoria Molina Guirao, contra D. Benigno representado por la Procuradora Doña Neus Cano López y dirigido por el Letrado Don Raúl García Barroso; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA (al que se adhirió El Ministerio Fiscal) contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de Abril de 2009, por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª. María Dolores Rifa Guillén, en nombre y representación de Dª. Mercedes , y SE ACUERDAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1.- La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre Dª. Mercedes , pero ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas del hijo menor a favor del Sr. Benigno se establece, a falta de acuerdo entre los progenitores, el siguiente:

- sábados alternos desde las 10 horas hasta las 20 horas, debiendo en todos los casos recoger y entregar al menor en el domicilio materno personalmente o por tercera persona.

- Vacaciones estivales se dividirán en dos períodos de un mes cada uno, correspondiendo el primer período desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta las 20 horas del día 31 de julio, y el segundo período desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 31 de agosto, correspondiendo a la madre el primer período en los años pares y al padre los impares.

- Vacaciones escolares de Navidad: se distribuirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde las 20 horas del último día de curso del menor hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día de inicio del curso escolar, correspondiendo de forma alternativa a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares.

- vacaciones de Semana Santa, se distribuirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 10 horas del Jueves Santo, y el segundo período desde las 10 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar, correspondiendo de forma alternativa a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares.

Se desestimarse la pretensión de la parte actora de hacer cumplir el régimen sin pernocta.

3.- El Sr. Benigno abonará a la Sra. Mercedes , en concepto de alimentos, la cantidad de 150 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Asimismo, cada progenitor deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo como tales, los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social y aquellos otros, que siendo imprevistos o imprevisibles, sean necesarios o convenientes para el menor.

4.- No se hace especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA (al que se adhirió El Ministerio Fiscal) mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Mercedes , se funda en dos motivos: 1) Solicita un régimen de visitas gradual para el menor Jenaro , de dos años de edad, sin que se fije pernocta como mínimo durante un año hasta que se den garantías de que el menor no puede sufrir ningún riesgo con su padre; y 2) Está de acuerdo en la cuantía de 150 Euros, en concepto de pensión de alimentos del hijo, si bien solicita que se incremente en el caso que el demandado encuentre trabajo.

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del C.C ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado "derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo". Por otro lado, cuando se establece un régimen de visitas gradual o progresivo tal adopción obedece a la finalidad de que el padre y el hijo mantengan una relación paterno filial normal, ya que el ejercicio de la patria potestad implica que los padres y los hijos se conozcan a fin de que éstos tengan un desarrollo adecuado de su personalidad. Una de las características de estos regímenes de visitas es el conocimiento gradual - de ahí su denominación - del progenitor no custodio con sus hijos, lo cual presupone que se establezcan dos o más períodos de visitas, que van incrementando de menos a más hasta que el contacto sea normal. Ahora bien, tal circunstancia implica obligaciones para ambos progenitores. Por un lado, el progenitor custodio debe velar porque se cumpla el régimen de visitas y no debe impedir su ejercicio, mientras que el progenitor no custodio debe procurar ver al hijo, conocerlo y comunicarse con él de forma frecuente, especialmente durante los períodos del sistema de visitas. Del mismo modo sucede cuando se establece un régimen de visitas de carácter restrictivo, ya que, en todo caso, la extensión del derecho de visitas y sus limitaciones deben responder siempre al principio de salvaguardar el interés del menor, conforme el principio de favor filii, que reiteradamente ha recogido la jurisprudencia como principio rector de las medidas que se establezcan en relación a los menores en los casos de separación, nulidad matrimonial o divorcio. En el caso enjuiciado, la parte apelante solicita la fijación de un régimen gradual de visitas, sin pernocta, dado que el padre era adicto al alcohol y a las drogas. Al respecto debe indicarse que la restricción propuesta sólo debe ceñirse al régimen de vacaciones escolares, ya que en cuanto a los fines de semana alternos, la Sentencia fija un régimen de visitas consistente en que el padre podrá estar con el hijo los sábados alternos desde lasa 10 horas a las 20 horas, debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio materno personalmente o a través de una tercera persona, por lo que en este caso ya no existe pernocta del menor con el padre. Ahora bien, respecto las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad la Sentencia de instancia si establece pernocta, situación que, en principio, no es idónea a los antecedentes del padre. Es cierto que el hijo tiene derecho a relacionarse con el padre y éste debe cuidar del menor siempre que sea posible, sin embargo del documento 8 de la demanda se infiere claramente que el demandado fue adicto al alcohol e ingería drogas, sin que se haya acreditado documentalmente que ya esté rehabilitado, por lo que se considera adecuado suspender el régimen de visitas de vacaciones escolares en los tres períodos hasta que en ejecución de Sentencia se justifique documentalmente que el padre ya no es adicto a las drogas y al alcohol, así como se justifique, en su caso, el tratamiento seguido o si actualmente sigue algún tratamiento de deshabituación. Cuando se haya determinado que ya ha cesado la adicción al alcohol y las drogas, podrá restablecerse el régimen de visitas de las vacaciones escolares, sin embargo sí deben mantenerse las visitas de los sábados alternos en el sentido recogido en la Sentencia. En síntesis, debe estimarse parcialmente el primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, la parte apelante, actora en la instancia, admite la pensión de alimentos por cuantía de 150 Euros, fijada por la Sentencia apelada, sin embargo solicita que se aumente la misma en el caso de que el padre trabaje. Al respecto debe reiterarse que para la determinación de la pensión alimenticia deben tenerse en cuenta los ingresos de ambos padres, así como sus gastos y las necesidades del menor, sin embargo tal apreciación no puede efectuarse en previsión de futuro, pues se desconoce el parámetro de los eventuales ingresos del demandado y el trabajo que, en su caso, pudiera tener, razón por la que no puede estimarse este motivo del recurso de apelación, sin perjuicio de que si el padre trabaja pueda instarse la correspondiente modificación de medidas por cambio esencial de las circunstancias. En consecuencia, debe desestimarse este segundo motivo del recurso de apelación y estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 24 de abril de 2009, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Único de Sabadell, revocándose parcialmente la misma en el sentido expuesto en el anterior fundamento jurídico.

TERCERO.- Si bien se desestima el recurso de apelación, conforme lo dispuesto en los artículos 398 - 1 y 394 -1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia, ya que se considera que existen serias dudas de hecho.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 24 de abril de 2009, dictada por el Ilmo. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Único de Sabadell, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma acordando suspender el régimen de visitas de vacaciones escolares en los tres períodos hasta que en ejecución de Sentencia se justifique documentalmente que el padre ya no es adicto a las drogas y al alcohol, así como se justifique, en su caso, el tratamiento seguido o si actualmente sigue algún tratamiento de deshabituación. Cuando se haya determinado que ya ha cesado la adicción al alcohol y las drogas, podrá restablecerse el régimen de visitas de las vacaciones escolares.

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.