Sentencia Civil Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 572/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 572/2009

Autos: procedimiento ordinario nº: 507/2008

Juzgado Primera Instancia 4 Figueres

SENTENCIA Nº 31/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintidos de enero de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 572/2009, en el que ha sido parte apelante D. Damaso , representada esta por el Procurador D. ZAIDA JUANDÓ TRIAS, y dirigida por el Letrado D. DAVID RIPO9LL TEIXIDÓ; y como parte apelada MAPFRE, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por la Letrada Dª. AURORA VIDAL SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Figueres, en los autos nº 507/2008 , seguidos a instancias de D. Damaso , representado por la Procuradora Dª. IRENE GUMÀ TORRAMILANS y bajo la dirección del Letrado D. DAVID RIPOLL TEIXIDÓ, contra MAPFRE, S.A., representada por el Procurador D. LLUIS ILLA ROMANS, bajo la dirección de la Letrada Dª. AURORA VIDAL SANZ , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que, debo desestimar y desestimo la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a la entidad Mapfre de los pedimentos efectuados en su contra e imponiendo a cada parte el abono de las costas procesales causadas a su instancia y el de las comunes por mitad" .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 27.04.2009 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D. Damaso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Figueres de 27 de abril de 2009 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra la entidad MAPFRE, S.A. y en la que se reclamaba la canitdad de 20.385,00 euros, en cumpllimiento del contrato de seguro suscrito con la entidad demandada, en virtud del cual se aeguraba, entre otros siniestros, el robo dentro de su vivienda, el cual se produjo entre los días 2 y 20 de octubre del 2.006, fechas en las que se encontraba fuera por razones de trabajo y que fue aprovechado por personas desconocidas para sustraerle las piezas de coral que poseía dentro del domicilio, valoradas en 21.890 euros, de cuya cantidad le fue pagada el improte de 1.500 euros, por considerar la aseguradora que no nos encontramos ante un robo, sino ante un hurto y en virtud de la póliza de seguro el límite máximo a pagar era dicho importe.

SEGUNDO.- Visto que la aseguradora ya no discute la preexistencia de los bienes sustraídos, la cuestión debatida se centró fundamentalmente en si la sustracción debe calificarse de robo, en cuyo caso debería estimarse la demanda en su integridad, o por el contrario se trataría de un hurto, como sostiene la aseguradora, en cuyo caso sólo aceptaría el pago de la cantidad estipulada en las condiciones generales, por la cantidad de 1.500 euros.

Hay que empezar diciendo que la definición que trata de hacer valer la aseguradora es la contenida en la condición general 6ª o artículo 6 de la póliza (condicionado cuyo ejemplar ha sido aportado por la aseguradora y no aparece suscrito por el tomador del seguro), según la cual "como ROBO ha de entenderse, conforme a su tipificación legal, el apoderamiento (por terceros) de los bienes asegurados ejerciendo fuerza sobre las cosas o intimidación o violencia sobre las personas; en el hurto, por el contrario, no se producen las circusntanicas de fuerza en las cosas ni violencia en las personas". Y aunque en las condiciones particulares se dice que el tomador "acepta expresamente las clausulas limitativas de los derechos del asegurado, que se resaltan en letra negrita en las Condiciones Generales del cotnrato (Modelo 232-17-SG Edición 1/06) de las que en este acto reconoce recibir un ejemplar", resulta que tal condición general no aparece destacada de modo alguno, ni suscrita por el tomador ni por el asegurado.

Tal definición choca con la propia disposición de la Ley de Contrato de Seguro que en su artículo 50 define esta modalidad diciendo que "por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas". La definición que tal artículo establece es notoriamente más amplia que la que el Código Penal utiliza para definir el delito de robo (artículo 237 ). Por lo tanto, cuando en la condición general se remite al concepto legal de robo, es claro que se estarían limitando los derechos del asegurado al restirngirse el concepto de robo frente al concepto legal del artículo 50 .

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en una interpretación del artículo 50 ha patrocinado una acepción propia del concepto de "sustracción ilegítima", diferente a la que usa el Código Penal, pues ambas normas (artículo 50 de la Ley de Contrato de Seguro y 237 del Código Penal), además de emplear términos distintos, tienen por objeto la consecución de finalidades también distintitas. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo del 2.003 , tras exponer que no se "justifica que la referida cobertura del robo precise, para su entendimiento remisorio, acudir a la normativa penal clásica y al uso de que en el hecho haya concurrido fuerza en las cosas, porque, como se dice, habiendo de integrar el alcance del "robo" con el dictado del artículo 50, es claro que comprenderá toda "Sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas", concluye afirmando que: "Sustracción", es un "nomen genérico que, sin duda, abarcará tanto el robo como el hurto del móvil asegurado, porque, comprende todo apoderamiento posesorio del mismo en contra o al margen de la voluntad de su legítimo titular". En la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1989 , con mayor expresividad aún se afirma que han de "interpretarse los conceptos de robo y hurto no en el sentido técnico-jurídico con el que aparecen definidos en la legislación penal, sino más bien en un concepto más amplio y más vulgar o normal, que bien puede ser el de "sustracción o apoderamiento ilegítimo" que señala el Código de Comercio" (ahora Ley de Contrato de Seguro). Y, finalmente en Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992 , se entiende el término "robo" como sinónimo de "sustracción". Por lo tanto, a los efectos de la determinación del objeto de esta modalidad asegurativa y dado que el demandante ha demostrado y la demandada no ha contradicho la realidad de la sustracción de las piezas de coral que se encontraban dentro del domicilio del aquel, en principio poco importaría la demostración de si se empleó o no fuerza en las cosas.

Cierto es que por el demandante no se planteó ni en la demanda ni con posterioridad, ni tampoco se cuestiona en el recurso la aplicación de tal cláusula contractual, pero ello se trae a colación en la interpretación de la misma, pues en el recurso si que cuestiona, como ha sido siempre cuestionada, al mantener que el hecho debe considerarse como robo y no como hurto.

Así, aunque partamos de la aplicación de la clausula contractual sobre la distinción entre robo y hurto, lo cierto es que se trata de una condición restrictiva de los derechos del asegurado, que precisaba de que estuviera resaltada y aceptada expresamente por el tomador, ni una cosa ni otra consta, inclumpliendose no sólo el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro sino también la del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pues ni siquiera está firmado el ejemplar por el tomador del seguro, cuya firma sólo consta en las condiciones particulares, en las que se dice que se le entrega el ejemplar de las condiciones generales. La simple entrega de ese ejemplar no equivale a la aceptación, pues es condición necesaria pero no suficiente; esto es, la entrega no es sino presupuesto de la aceptación, pero se requiere algo más que la entrega como es la firma, y, en especial, de las que restrinjan los derechos del asegurado en caso de siniestro.

Dicho ello, y dado que el demandante no discutió la aplicación del clausulado general de la póliza, debemos examinar el alcance que para el tomador puede significar la no demostración de la efectiva fuerza en las cosas, pero sin que tampoco quede claro que la misma no se produjo. No debe olvidarse que el concepto jurídico de fuerza en las cosas según los artículos 237 y 238 del Código Penal no es un concepto coloquial sino que es un concepto normativo, que se integra no sólo por la efectiva fuerza en las cosas, sino también por otros elementos como el uso de llaves falsas o el escalamiento que no implican necesariamente forzamiento alguno, y incluso la utilización de tales actuaciones puede que ni siquiera dejen vestigios de la forma en que han sido sustraídas las cosas. Obsérvese que, por ejemplo, con relación al escalamiento, el Tribunal Supremo dice que escalar no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario (SSTS, Sala 2ª entre otras muchas, de 31 May. y 28 Jun. 1985; 22 Ene. 1988, 22 Sep. 1992 , etc.).

Si ello es así y además nos encontramos que la condición general que se pretende aplicar es restrictiva de los derecho del asegurado, sin que conste su aceptación expresa, ni tampoco el conocimiento del alcance que para él implicaba la distinción entre robo y hurto, es claro que no puede recaer en él la prueba plena de que efectivamente concurre alguno de los supuestos legales para calificar el hecho como robo, correspondiendo entonces a la aseguradora, tras comunicarle el siniestro, la prueba plena de la efectiva comisión de un hurto, y si no lo prueba, debe presumirse la existencia del robo en aplicación de los principios generales de que en la duda, deben aplicarse las normas del seguro en beneficio del asegurado.

Dice el demandante que la sustracción de los efectos asegurados se produjeron durante un periodo de días que estuvo ausente de su domicilio y cuando volvió se encontró con la sustracción de los mismos. El demandante, como tomador del seguro, hizo lo que tenía que hacer, denunciarlo a la policía y comunicarlo a la aseguradora, no teniendo porque investigar el lugar por el que habían entrado los ladrones, pues no es un experto, ni siquiera, aunque lo hubiera hecho, podía no encontrar indicio alguno, pues como hemos visto, a veces la comisión del robo no deja vestigios de la fuerza realizada. Y si un mes después comprueba que una persiana no funciona, también hizo lo que debía hacer, comunicarlo a un técnico y si este dice que pudo haber sido forzada desde el exterior, comunicarlo de nuevo a la policía. Pero, en todo caso, aunque existieran dudas de que la persiana fue forzada para entrar en la casa, no por ello debe descartarse la perpetración del robo, aunque no existan vestigios claro de la fuerza empleada, por lo motivos ya razonados. No debe olvidarse que el demandante abandonó su domicilio durante unos días por razones de trabajo, en estos casos, lo normal es asegurarse de que todo se deja cerrado, y aunque puede existir algún olvido o algún error, lo cierto es que difícilmente puede ello ocurrir con la puerta de entrada o con la puerta del garaje, con lo cual, o bien los autores cometieron el acto ilícito utilizando llaves falsas o bien entraron por una ventana, que por olvido se dejó abierta, pero ello podría calificarse como escalamiento y, por lo tanto, robo. Y debe insistirse, en todo caso, correspondía a la aseguradora demostrar que hubo hurto sin ninguna duda, prueba que no ha practicado y visto lo ya dicho de que en caso de duda el contrato debe interpretarse a favor del asegurado, entre la duda si hubo robo o hubo hurto, debe presumirse el primero.

Ello conlleva la estimación del recurso y con revocación de la sentencia, procede la estimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a la demandada.

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

CUARTO.- En los procedimientos seguidos por razón de la cuantía inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Damaso contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FIGUERES, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 507/2008, con fecha 27.04.2009.

Debemos REVOCAR la misma y debemos estimar la demanda interpuesta por D. Damaso contra la compañía aseguradora MAPFRE, S.A., condenándola a abonar al demandante la cantidad de 20.385 euros, por los intereses legales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y las costas de primera instnacia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.