Sentencia Civil Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 293/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 31/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 24 de marzo de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 293/2009, derivado de Autos de Procedimiento de Medidas hijo no matrimonial contencioso nº 80/2009, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 (Familia) de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, Abelardo , representado por la Procuradora Dª. ELENA BURGUETE MIRA y asistido por el Letrado D. IÑIGO JIMENEZ GOMEZ; parte apelada, Fidela , representada por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido/a por el Letrado D. MANUEL GONZALEZ BOZA ERRO, siendo parte asimismo el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de mayo de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 (Familia) de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Autos de Procedimiento de Medidas hijo no matrimonial contencioso nº 80/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Ubillos Minondo, en nombre y representación de Dª Fidela , contra D. Abelardo , incomparecido en autos y declarado en situación procesal de rebeldía, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1. Las hijas menores de edad quedarán sujetas a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de las mismas a su madre, Dª Fidela .

2. El Sr. Abelardo podrá tener en su compañía a sus hijas, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, los siguientes periodos:

-fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, desde donde la recogerá, hasta el domingo a las 20.00 horas en que las entregará en el domicilio materno.

-la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana santa y verano. A estos efectos las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: uno primero comprenderá desde las 10.00 horas del día 22 a las 20.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo comprenderá desde dicha hora hasta las 20.00 horas del último día no lectivo. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos: uno primero comprenderá desde las 18.30 horas del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas del Lunes de Pascua y el segundo período desde dicha hora hasta las 20.00 horas del Domingo. Y las vacaciones de verano comprenderán también dos periodos: uno primero comprenderá el mes de julio y otro el mes de agosto, desde las 10.00 horas del primero hasta las 20.00 horas del último, suspendiéndose las visitas en favor del otro progenitor hasta la finalización de la temporada estival, en cuyo momento se reanudará el régimen ordinario anual especificado, quedando sometidas el resto de las vacaciones escolares al régimen ordinario de visitas y comunicaciones.

En caso de discrepancia el primer periodo de cada una de las vacaciones corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano.

La entrega y recogida de las menores se efectuará en su domicilio materno, salvo los casos en que deba hacerse la recogida en el centro escolar.

También podrá comunicarse con ellas por teléfono o por cualquier medio respetando no obstante sus horarios de descanso.

3. Se atribuye a la Sra. Fidela con la que conviven las menores el uso del domicilio familiar así como el ajuar que forma parte del mismo.

4. Se fija como pensión alimenticia en favor de las hijas menores de edad y a cargo del Sr. Abelardo la cantidad total de 420 euros mensuales, (210 euros por cada una de las niñas) a pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la actora, debiendo revisarse anualmente dicha suma a tenor de las variaciones que experimente el I.P.C. que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios y necesarios, que puedan surgir en un futuro, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia, en el caso de no ser aceptado. A estos efectos se considera como tales gastos extraordinarios, los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres. Los gastos escolares tales como los libros de texto que se devenguen al inicio de cada curso y las clases particulares si fueran necesarias para la superación de los cursos. Y los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados.

Los gastos extraordinarios, pero que no sean necesarios en el sentido previsto en el apartado anterior, tales como actividades extraescolares que puedan realizar los hijos, campamentos de verano, viajes de fin de curso u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando exista acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación. Se entienden consentidos los que hasta este momento se hayan devengado o se devenguen en el futuro por actividades que los hijos ya se encuentren realizando.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo

5. No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia"

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte de D. Abelardo .

CUARTO.- La parte apelada, Dª. Fidela , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación sentencias restantes nº 293/2009, señalándose el día 3 de marzo de 2010 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala acoge a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por Dª. Fidela , frente a D. Abelardo , solicitando la declaración de adopción de medidas sobre hijo no matrimonial y en reclamación de alimentos, con base en los hechos que estimó oportunos y con la fundamentación igualmente procedente, solicitando que se adopten las siguientes medidas:

1º.- Que las hijas menores queden bajo la guarda y custodia de su madre, en el domicilio de ésta.

2º.- Que se atribuya el uso del domicilio familiar a la madre.

3º.- Que el padre abone, en concepto de pensión de alimentos, en favor de cada una de las hijas, la cantidad de 225 euros, que serán ingresados en la cuenta bancaria que al efecto señale la madre y que se revisarán anualmente, incrementándose en el IPC, señalándose, además, la obligatoriedad de abonar la mitad de los gastos extraordinarios señalados en el hecho sexto de esta demanda.

4º.- Que el padre abone la mitad del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar.

5º.- Que se establezca el régimen de visitas ya expuesto.

Por el demandado D. Abelardo no se formuló contestación al no comparecer en autos en el debido momento procesal, declarándose en rebeldía.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 (Familia) de Pamplona se dicta sentencia con el siguiente fallo:

"Que estimando la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Ubillos Minondo, en nombre y representación de Dª Fidela , contra D. Abelardo , incomparecido en autos y declarado en situación procesal de rebeldía, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1. Las hijas menores de edad quedarán sujetas a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de las mismas a su madre, Dª Fidela .

2. El Sr. Abelardo podrá tener en su compañía a sus hijas, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, los siguientes periodos:

-fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, desde donde la recogerá, hasta el domingo a las 20.00 horas en que las entregará en el domicilio materno.

-la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana santa y verano. A estos efectos las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: uno primero comprenderá desde las 10.00 horas del día 22 a las 20.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo comprenderá desde dicha hora hasta las 20.00 horas del último día no lectivo. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos: uno primero comprenderá desde las 18.30 horas del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas del Lunes de Pascua y el segundo período desde dicha hora hasta las 20.00 horas del Domingo. Y las vacaciones de verano comprenderán también dos periodos: uno primero comprenderá el mes de julio y otro el mes de agosto, desde las 10.00 horas del primero hasta las 20.00 horas del último, suspendiéndose las visitas en favor del otro progenitor hasta la finalización de la temporada estival, en cuyo momento se reanudará el régimen ordinario anual especificado, quedando sometidas el resto de las vacaciones escolares al régimen ordinario de visitas y comunicaciones.

En caso de discrepancia el primer periodo de cada una de las vacaciones corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano.

La entrega y recogida de las menores se efectuará en su domicilio materno, salvo los casos en que deba hacerse la recogida en el centro escolar.

También podrá comunicarse con ellas por teléfono o por cualquier medio respetando no obstante sus horarios de descanso.

3. Se atribuye a la Sra. Fidela con la que conviven las menores el uso del domicilio familiar así como el ajuar que forma parte del mismo.

4. Se fija como pensión alimenticia en favor de las hijas menores de edad y a cargo del Sr. Abelardo la cantidad total de 420 euros mensuales, (210 euros por cada una de las niñas) a pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la actora, debiendo revisarse anualmente dicha suma a tenor de las variaciones que experimente el I.P.C. que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios y necesarios, que puedan surgir en un futuro, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia, en el caso de no ser aceptado. A estos efectos se considera como tales gastos extraordinarios, los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres. Los gastos escolares tales como los libros de texto que se devenguen al inicio de cada curso y las clases particulares si fueran necesarias para la superación de los cursos. Y los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados.

Los gastos extraordinarios, pero que no sean necesarios en el sentido previsto en el apartado anterior, tales como actividades extraescolares que puedan realizar los hijos, campamentos de verano, viajes de fin de curso u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando exista acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación. Se entienden consentidos los que hasta este momento se hayan devengado o se devenguen en el futuro por actividades que los hijos ya se encuentren realizando.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo

5. No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia"

Frente a dicha resolución se interpone por la Procuradora Dª. Elena Burguete Mira, en nombre y representación de D. Abelardo , recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se revoque la sentencia de instancia en los términos señalados en su escrito de recurso.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por las mismas se evacuó el mismo en el sentido de solicitar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El objeto al que se contrae el recurso de apelación que examinamos viene circunscrito a la impugnación de la cuantía de la pensión de alimentos que fija la sentencia de instancia.

La parte recurrente viene a impugnar dicho pronunciamiento sobre la base de que el obligado al pago, esto es, el padre, en los momentos actuales percibe una cantidad inferior a la que percibía cuando estaba trabajando en el Corte Inglés y, por lo tanto, debe tenerse en cuenta lo anterior a los efectos de fijar una pensión de alimentos inferior.

El desarrollo de la alegación única en que se basa la impugnación que contiene el recurso de apelación, sin embargo, no da respuesta cumplida, a juicio de la Sala, a las razones por las cuales la Juzgadora de instancia mantiene y fija la pensión de alimentos en la cuantía que consta en su resolución, haciendo unas consideraciones genéricas pero que no atacan, repetimos, con éxito, el razonamiento de la Juzgadora de instancia.

Dicha falta de adecuada impugnación lleva a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia y en el concreto aspecto de la fijación de alimentos y en la cuantía en que lo hace, debiendo por los propios fundamentos de la sentencia de instancia, no desvirtuados por el recurso, ser confirmada la misma.

Insistir, como es criterio ya habitual en esta Sección y también en la jurisprudencia, y que recoge la sentencia de instancia, que corresponde al obligado al pago, que venía desarrollando un trabajo, acreditar las razones por las cuales dejó dicho trabajo y, en consecuencia, ha pasado a una situación económica peor, de manera que no habiendo justificado las razones por las cuales se ha producido dicha situación, debe pechar con las consecuencias, esto es que deberá hacer un mayor esfuerzo si ahora tiene unos ingresos menores, si no ha justificado que dicha menor percepción o empeoramiento de la situación económica lo es por causa que no se le pueda imputar.

En el caso presente debe de primar la obligación de satisfacer los alimentos para los menores, que son objeto de un privilegiado cuidado y protección y, en definitiva, debe primar aquí la determinación de las necesidades alimenticias de los menores, en los términos que fija la sentencia de instancia, frente al eventual empeoramiento económico, del obligado al pago, cuando no se ha justificado la razón por la cual se ha producido dicha situación de menor percepción económica.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA, en nombre y representación de D. Abelardo , frente a la sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 (Familia) de Pamplona/Iruña en Autos de Procedimiento de Medidas de hijo no matrimonial nº 80/2009 , debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, imponiendo las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.