Sentencia Civil Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 233/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 233/2010-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 214/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 6 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.31/11

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a veintisiete de enero de dos mil once.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Décimo-quinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 214/2007 ante el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, a instancia de COMERCIAL EXCLUSIVA COTTESUR S.L., representada por el procurador Jordi Pich Martínez y asistida del letrado Esteban Gómez Rovira, contra EXPRESS CROEX S.A., representada por la procuradora Esther Suñer Ollé y defendida por la letrada Carmen Quevedo. Penden ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 13 de noviembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo en todas sus partes la demanda interpuesta por Comercial Exclusiva Cottesur S.L., representada por el procurador Sr. Pich Martínez, contra Express Croex S.A., representada por la procurador Sra. Suñer Ollé. Ello con imposición de las costas causadas a la parte demandante".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido a trámite. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 10 de noviembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, COMERCIAL EXCLUSIVA COTTESUR S.L. (COTTESUR), ha apelado la sentencia que desestimó la demanda que interpuso contra EXPRESS CROEX S.A. (CROEXSA), en la que ejercitaba acciones (declarativa, de indemnización y de remoción) por la comisión de actos desleales tipificados en los apartados 2 y 3.a) y b) del art. 16 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ), con motivo del comportamiento contractual observado por la demandada en la ejecución y extinción unilateral del contrato de distribución que vinculaba a ambas partes.

Hay que dejar constancia desde un inicio de que COTTESUR no ejercitó acciones con causa en el propio título contractual representado por el contrato de distribución, sino que basó la causa de pedir única y exclusivamente en la comisión de actos desleales por razón de la resolución unilateral del contrato y de otras conductas que incardinaba en el supuesto de abuso de situación de dependencia económica (art. 16 LCD ), derivando de tales comportamientos desleales, al amparo del art. 18 LCD , el derecho a obtener una indemnización por clientela, lucro cesante, inversiones no amortizadas y por remoción de efectos. Y esta es la causa de pedir en la que funda sus argumentos impugnatorios.

SEGUNDO. I) La demanda de COTTESUR ofrecía el siguiente relato fáctico en justificación de las pretensiones ejercitadas.

COTTESUR se dedica a la fabricación y comercialización de productos de panadería y pastelería al por mayor, y a la venta al detalle de pasteles, panes, chocolatería y platos cocinados. CROEXSA se dedica a la fabricación de productos y aditivos para la alimentación y su compraventa. La relación jurídica de distribución por la primera de los productos de la segunda (gama pan y bollería), en una zona determinada de Barcelona, de carácter verbal, se inició en noviembre de 2002, por tiempo indefinido y con pacto de exclusiva, comprometiéndose CROEXSA a no vender directamente sus productos a los comerciantes de la zona asignada a COTTESUR, la cual, correlativamente, se obligaba a adquirir en exlcusiva a CROEXSA los productos a distribuir, pagando las facturas a giro bancario. A finales de 2006 varió la forma de pago, de modo que COTTESUR debía pagar mediante transferencia bancaria a la cuenta designada por CROEXSA.

Se pactó -seguimos el relato de la demanda- que en el hipotético caso de que CROEXSA facturase directamente a un cliente en la zona asignada a COTTESUR, debía pagar a ésta una comisión, circunstancia que se produjo en una ocasión.

CROEXSA asumió desde el inicio de la relación los gastos de promoción de sus propios productos, y COTTESUR se hacía cargo de las campañas de promoción consistentes en la cesión de uso de maquinaria industrial que suscribía CROEXSA con los clientes de COTTESUR, que habían comprado un determinado volumen de productos.

Las condiciones económicas del contrato de distribución se actualizaban anualmente, al principio de forma verbal y luego mediante plantillas anuales de condiciones de venta y objetivos.

El pago de las remuneraciones a COTTESUR se realizaba mediante un descuento inicial de un 25 % en la factura, un rapel mensual del 15 % sobre la compra total neta, un rapel anual sobre los objetivos fijados (es decir, sobre la cantidad que sobrepasara los objetivos marcados) y unas bonificaciones sobre descuentos a clientes de aproximadamente un 1 %.

Las ventas que COTTESUR realizaba de los productos de CROEXSA alcanzaban más del 90 % de la facturación total de la primera, convirtiéndose CROEXSA, prácticamente, en el único cliente de COTTESUR. De este modo, con el tiempo, se estableció una situación de dependencia económica de COTTESUR respecto de CROEXSA.

En 2005 CROEXSA remitió una plantilla con las condiciones del contrato para esa anualidad, que incluían mejoras respecto del año anterior: un rapel mensual fijo del 15 %; los objetivos de ventas conjuntas de productos de pan y bollería se fijan en 245.285 €, y un rapel anual sobre la cantidad que supere esos objetivos.

No obstante, a principios de 2006 CROEXSA modificó unilateralmente las condiciones esenciales del contrato, imponiendo, en la plantilla anual de las condiciones de distribución para dicho año, las siguientes: el rapel pasa a ser trimestral, desciende al 6 % y deja de ser fijo, pasando a estar condicionado por la consecución de los objetivos de bollería; los objetivos mínimos para el 2006 se establecen en 628.216 € (244.624 € de pan y 383.592 € de bollería) para la consecución del 1 % de rapel anual. Es decir, los objetivos mínimos de bollería implican un incremento de casi el 49 % sobre los de 2005; y para conseguir el rapel anual, en el 2006 se deben incrementar los objetivos un 156 % más que con respecto a 2005.

Debido a la situación de dependencia económica en que se hallaba, COTTESUR hubo de aceptar las imposiciones de CROEXSA, de modo que suscribió la plantilla anual de condiciones de ventas y objetivos para 2006.

Por ello, para mejorar su capacidad de distribución, COTTESUR realizó en marzo de 2006 una ampliación de su cámara de congelación, por importe de 13.782,37 €.

Debido a tales modificaciones, COTTESUR entró en una situación económica delicada en septiembre de 2006 que determinó un aplazamiento en el pago de facturas vencidas: se convino que se haría el pago de 44.701 € el 15 de enero de 2007; 28.987,30 € el 15 de febrero y 42.943,49 € el 15 de marzo.

COTTESUR cumplió con el primer plazo de pagos, efectuando la correspondiente transferencia bancaria el 19 de enero de 2007, por importe de 44.701 €. El mismo día, 19 de enero, CROEXSA remitió un burofax requiriendo el pago de todos los importes vencidos.

El 20 de febrero de 2007 COTTESUR recibió otro burofax de CROEXSA en el que denunciaba el incumplimiento del segundo pago aplazado, manifestando que "debido al repetido incumplimiento de los pagos vencidos y siendo éste el segundo aviso enviado (el anterior de 19/01/2007), desde Express Croex S.A. nos vemos en la obligación de suspender el suministro y al inicio de los trámites ejecutivos que nuestros procedimientos internos contemplan para este tipo de situaciones, hasta que no se hagan efectivos los pagos correspondientes" .

No obstante, COTTESUR hizo efectivo el segundo pago aplazado el día de su vencimiento (15 de febrero de 2007), en la cuenta bancaria de CROEXSA donde venían realizándose las transferencias desde el inicio de la relación (0182 0090 49 0010235815), si bien la transferencia fue devuelta por el banco el 20 de febrero por ser desconocido el beneficiario. COTTESUR efectuó de nuevo la transferencia el 22 de febrero, pero fue devuelta de nuevo por la misma razón.

CROEXSA suspendió el suministro de productos el 20 de febrero de 2007 y en un burofax de 1 de marzo indicaba a COTTESUR que las transferencias debieron haberse hecho a una cuenta bancaria que hasta entonces era desconocida por COTTESUR (0182 0999 80 0201506043).

CROEXSA -considera la demandante-, al indicar un número de cuenta distinto al habitual y cancelar la anterior cuenta bancaria, o al ordenar al banco que no aceptara las transferencias, actuó de mala fe, con el propósito de denunciar el incumplimiento de COTTESUR y así proceder a la resolución del contrato, forzando la retirada del mercado del distribuidor, con aprovechamiento de la clientela generada.

Además, desde el mes de enero de 2007, CROEXSA ha procedido a la venta directa de sus productos en el territorio asignado en exclusiva a COTTESUR.

Finalmente, en marzo de 2007, CROEXSA confirmó mediante un nuevo burofax que daba por terminada la relación, por incumplimiento de COTTESUR, el 20 de febrero anterior.

II) En la demanda se calificaba como desleal, por integrar las conductas descritas en el apartado 2 y en los subapartados a) y b) del apartado 3 del art. 16 LCD , el comportamiento contractual de CROEXSA, incluyendo la extinción del contrato de distribución, concretamente por razón de los siguientes actos:

1º) vulneración del pacto de exclusividad al efectuar la venta directa en el territorio de la exclusiva;

2º) resolución unilateral e irregular del contrato celebrado por tiempo indefinido, actuando de manera dolosa, sin proceder al pago de la correspondiente liquidación económica;

3º) modificación sustancial de las condiciones económicas pactadas, intentando provocar el incumplimiento de COTTESUR al no aceptar los pagos debidamente efectuados, y cortando el suministro de productos;

4º) aprovechamiento ilegítimo de la clientela y del negocio generado por COTTESUR durante los cinco años de relación con CROEXSA;

5º) generación de descrédito de COTTESUR en el mercado.

Añadía que CROEXSA ha puesto fin a la relación contractual sin mediar preaviso.

III) La acción indemnizatoria, al amparo del art. 18.5º LCD , derivada de la conducta desleal, se concretaba en los siguientes conceptos:

a) una indemnización por la clientela generada, por aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia , que se cuantificaba a partir de la media anual de las remuneraciones percibidas por Cottesur durante 2003 a 2006: 296.562,07 €;

b) una indemnización por lucro cesante, en atención a los beneficios que COTTESUR dejará de percibir, y que calculaba en el 50 % de la indemnización por clientela: 148.281,04 €;

c) una indemnización por las inversiones realizadas, concretamente para la ampliación de la cámara de congelación, que efectuó en 2006, y cuyo coste ascendió a 13.782,37 €.

Además, solicitaba la remoción de los efectos producidos por los actos desleales (art. 18.3º LCD ), que vinculaba a la abusiva modificación por parte de CROEXSA de las condiciones del contrato para la anualidad de 2006, reclamando, por este concepto, la remuneración que COTTESUR hubiera percibido en el año 2006 de haberse mantenido las condiciones existentes para 2005, y que cifraba en 86.184,30 €.

TERCERO. I) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que las conductas denunciadas no podían subsumirse en ninguno de los tipos ilícitos de deslealtad que describe el art. 16 LCD .

estimó probado que, si bien las partes iniciaron su relación comercial en 2002, fue en 2005 cuando comenzó la relación de distribución (tal como había mantenido CROEXSA), de carácter verbal y duración indefinida, pero sin pacto de exclusiva para ninguna de las partes, ya que CROEXSA se reservó la distribución directa de sus productos a clientes importantes en la misma zona asignada a COTTESUR, y que ésta, simultáneamente comercializaba productos de otras empresas competidoras.

Rechazó por ello la vulneración del pacto de exclusividad y razonó que la extinción unilateral del contrato estaba justificada por el previo incumplimiento por COTTESUR del pago de las facturas vencidas que fueron renegociadas a finales de 2006, así como de otras no renegociadas, resaltando que la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 5, en el juicio ordinario nº 305/2007, seguido a instancia de CROEXSA, declara una deuda a cargo de COTTESUR por importe de 233.371,17 €.

Respecto de la alegada modificación sustancial de las condiciones del contrato, concluye la sentencia que las condiciones para 2006 fueron consensuadas por las partes, en nombre de COTTESUR por el Sr. Aixandri (quien anteriormente había trabajado para CROEXSA), y las dificultades económicas de COTTESUR no comenzaron a raíz de estas nuevas condiciones pues, como revelan las cuentas anuales, estaba incursa en causa de disolución por pérdida patrominal desde el año 2000.

II) COTTESUR combate en su recurso de apelación ciertas apreciaciones fácticas de la sentencia para sostener, en definitiva, que hubo vulneración del pacto de exclusividad, que existía una situación de dependencia económica, que la resolución del contrato fue improcedente y que no medió preaviso. Argumenta, en síntesis, que la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 5 no ha ganado firmeza; que la relación de distribución comenzó en 2002; que existía pacto de exclusividad y de ahí la situación de dependencia económica, ya que el 90 % de la facturación de COTTESUR procedía de su relación con CROEXSA; que el dato esencial es que el día siguiente de producirse el impago, el 20 de febrero, CROEXSA desplegó a sus comerciales en la zona asignada a COTTESUR; que CROEXSA, al modificar las condiciones para 2006 abusó de su posición dominante; y finalmente denuncia la falta de preaviso.

TERCERO. CROEXSA alegó en su escrito de oposición al recurso, como cuestión previa, la inadmisibilidad del recurso de apelación por falta de personalidad y/o capacidad de COTTESUR para ser parte ya que, tras ser declarado su concurso por el Juzgado Mercantil nº 2 (autos 309/2007), fue dictado auto de conclusión del mismo por falta de activos, lo que conlleva, y así fue declarado por auto de dicho Juzgado de 28 de mayo de 2009, de conformidad con lo que dispone el art. 178.3 de la Ley Concursal , la extinción de la persona jurídica y el cierre de su hoja registral, que se ha producido el 7 de julio de 2009.

De la documentación incorporada a estos autos resulta que COTTESUR solicitó la declaración de concurso voluntario el 30 de mayo de 2007 (f. 381), el mismo día en que fue presentada la demanda de CROEXSA (f. 2), de lo que deducimos que el concurso fue declarado con posterioridad a la presentación de la demanda, de modo que se trata, el presente, de un proceso pendiente instado por la concursada antes de la declaración del concurso. Presumimos también que el régimen de efectos sobre las facultades de administración y disposición de la deudora respecto de su patrimonio es o ha sido el de intervención por los administradores concursales (art. 40.1 LC ), de manera que, conforme al art. 51.3 LC, COTTESUR conservó la capacidad para actuar en juicio y mantener el ya iniciado (si bien necesitaba la autorización de la administración concursal para desistir, allanarse y transigir en pleitos afectantes a su patrimonio, ex art. 51.3 ). Por ello, a la fecha en que se iniciaron los efectos de la litispendencia en este procedimiento, COTTESUR tenía plena capacidad procesal para postular pretensiones, y esta capacidad ha subsistido durante la tramitación del concurso y permanece en la segunda instancia una vez archivado el procedimiento concursal, de acuerdo con el art. 413 LEC , a salvo las restricciones, aquí inoperantes, que señala el art. 51.3 LC mientras el concurso estaba en trámite.

En cualquier caso, la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor de los terceros de buena fe, pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2 , podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurídica para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos.

En similar sentido ha declarado la DGRN (Resoluciones de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 y 14 de febrero de 2001) que incluso después de la cancelación registral persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular.

CUARTO. I) Como hemos indicado en anteriores sentencias, el carácter desleal de las conductas tipificadas en los apartados 2 y 3 del art. 16 LCD presupone la existencia de una situación de dependencia económica , si bien la deslealtad no radica simplemente en la existencia de esa situación: es preciso que la empresa que ejerce el dominio abuse o explote deslealmente la misma.

La situación de dependencia económica se hace derivar de un pacto de exclusividad a cargo de COTTESUR, que vendría impuesto por la reglamentación convencional del contrato, por virtud del cual COTTESUR no podría distribuir otros productos que no fueran los de CROEXSA. De este modo, conforme al art. 16.2 LCD , carecería de una alternativa equivalente, viable y suficiente, para el ejercicio de su actividad en el mercado.

Pero este pacto de exclusiva afectante al distribuidor (con independencia del momento en que se iniciara la relación de distribución) está probado que no existió. Como argumenta la sentencia, el Sr. Celso , socio de la actora y encargado de la contabilidad y administración de COTTESUR, admitió en el juicio que COTTESUR, simultáneamente, comercializaba productos de otras empresas competidoras de CROEXSA (del mismo modo, tampoco existía exclusividad a cargo de CROEXSA, pues ha quedado probado -documentos 3 a 34 de la contestación- que CROEXSA vendía directamente sus productos a grandes clientes de la zona asignada a COTTESUR, sin pagar a ésta ninguna comisión). Así lo confirma el catálogo de COTTESUR aportado como documento 35 de la contestación (consta la dirección de correo martifred@cottesur.com ), que no ha sido impugnado concreta y eficazmente por la actora. Y se deduce igualmente la inexistencia de esa exclusividad a cargo del distribuidor de la propia demanda, y del recurso de apelación, al manifestar que CROEXSA llegó a ser, con el paso del tiempo, prácticamente, el único cliente (proveedor) de COTTESUR, y que el 90 % de la facturación de COTTESUR procedía de su relación con CROEXSA (no ya el 100 %), de lo que podemos deducir que la actora podía disminuir a su conveniencia ese porcentaje de procedencia, que podía alcanzar otras cifras menos significativas, precisamente porque no estaba obligada por un pacto de exclusividad a adquirir única y exclusivamente productos de CROEXSA para su reventa.

No acreditada la situación de dependencia económica, sin que se haya probado que el convenio contractual impedía a COTTESUR alternativas equivalentes de provisión para el ejercicio de su actividad, no puede ser apreciada la ilicitud de las conductas denunciadas en el marco del art. 16 LCD .

A mayor abundamiento proceden las siguientes consideraciones.

QUINTO. I) En todo caso no puede apreciarse la vulneración del pacto de exclusiva porque, además de que CROEXSA se reservó la facultad de proveer directamente a clientes en la zona asignada a COTTESUR (documentos 3 a 34 de la contestación y testifical Don. Celso ), en el recurso se admite que CROEXSA procedió a la distribución directa, mediante sus propios comerciales, a clientes de la zona de COTTESUR una vez que resolvió el contrato de distribución, a partir del 20 de febrero de 2007. Se dice en este sentido en el recurso que fue al día siguiente al 20 de febrero de 2007, acreditado el impago del segundo pago aplazado, cuando CROEXSA despliega a sus propios comerciales en la zona de COTTESUR, y en las págs. 15-16 que al día siguiente de recibir el burofax de 20 de febrero de 2007 "empiezan a llamar los clientes a COTTESUR, clientes que han depuesto en el juicio, y que de conformidad con la testifical propuesta de contrario, adveran que la labor comercial realizada por mi mandante viene a ser realizada por la contraria de forma inmediata" .

II) También en cualquier caso, el acto o conducta de resolución o denuncia unilateral de una relación contractual de colaboración comercial (como es la de distribución) concertada por tiempo indefinido y basada en la confianza ( intiutu personae ), no puede constituir, per se , el tipo desleal que describe el art. 16.2 LCD , aún cuando a raíz de la ruptura contractual la empresa que estaba en posición dependiente económicamente se vea abocada al colapso, al perder su único o exclusivo cliente.

No existe en nuestro ordenamiento una norma que obligue a la perpetuidad de una relación comercial que se convino por tiempo indefinido o sin plazo expreso de duración, excluyendo así situaciones de servidumbre comercial imperecederas; y la extinción por resolución unilateral de una relación de tales características no puede considerarse una conducta contraria a las reglas de la buena fe que, con carácter objetivo, deben imperar en un sistema de libre mercado, en el que, por el contrario, debe respetarse la libertad de elección y preferencias de los operadores, consumidores y usuarios frente a empresarios, proveedores y clientes.

La facultad de denuncia o resolución unilateral, y sin necesidad de justa causa, de relaciones contractuales indefinidas es perfectamente lícita, y por sí sola o en abstracto no genera responsabilidad alguna que se traduzca en una obligación de indemnizar, sin perjuicio de que una resolución abusiva, por el modo en que se produce, cuando no va precedida de un preaviso razonable, sí pueda generar tal responsabilidad. Pero en tal supuesto la propia LCD ya configura un tipo específico de conducta desleal en el art. 16.3 . a) , que en su caso podría generar la correspondiente indemnización, que de ordinario se traducirá en la ganancia dejada de percibir durante el lapso de tiempo (seis meses) que debió conceder el preaviso.

En ciertas modalidades de relaciones contractuales, como las de agencia y de distribución, es cierto que la resolución unilateral puede generar responsabilidad, traducida en términos indemnizatorios, en orden a compensar un enriquecimiento de la empresa fabricante a costa de la actividad comercial de quien se ha dedicado a vender o a distribuir sus productos, dando lugar a la llamada indemnización por clientela, pero esta responsabilidad sería exigible con base en el título contractual, no desde la perspectiva de la actividad concurrencial en el mercado (la que contempla la LCD).

En esta línea indica la STS de 22 de marzo de 2007 que "En las relaciones de distribución de duración indefinida, como la que se contempla en el caso, asiste a los contratantes la facultad de producir la extinción mediante denuncia o resolución unilateral, a lo que apuntan en nuestro Derecho diversos preceptos que tienen como común denominador la fiducia o confianza que caracteriza determinadas relaciones (...), que la jurisprudencia ha explicado y proyectado en una doctrina consolidada (Sentencias de ...). El ejercicio de esta facultad de provocar la extinción, que asiste a ambas partes, no requiere la invocación ni menos la prueba de una justa causa, pero ha de ajustarse, por imperativo de lo dispuesto en preceptos como los artículos 7.1 y 1258 del Código civil , a la buena fe en sentido objetivo (...). Sólo una resolución o un desistimiento que implique un ejercicio abusivo o constituya una conducta desleal puede ser tenido en cuenta para, en tales casos, fundar una indemnización por los daños que este comportamiento pueda haber generado" .

Seguidamente, añade esta STS que la indemnización por clientela es distinta de la que cabe conceder por razón de abuso o mala fe por parte del concedente en la finalización de la relación establecida ( SSTS de 17 de mayo de 1999 , 13 y 31 de octubre de 2001 , 28 de enero y 3 de octubre de 2002 , 26 de abril de 2004 , 31 de mayo de 2005 ...), la cual está subordinada (esta última) a que se acredite que la falta de preaviso o que el escaso margen temporal del mismo causó un daño específico o una agravación que no se habría producido de actuar de otra forma.

La STS de 21 de marzo de 2007 reitera que "En los contratos de distribución por tiempo indefinido cualquiera de las partes está facultada para dar por extinguido el contrato, aunque puede nacer una obligación de indemnizar si la denuncia unilateral del contrato resulta abusiva o contraria a la buena fe, de una forma tan sorpresiva o inopinada que no deje margen de reacción a la otra parte" .

La STS de 21 de noviembre de 2005 , tras recordar que la jurisprudencia admite la validez de la resolución unilateral en los contratos de distribución con duración indefinida, siendo " incongruente entonces hablar de causas justificadas o injustificadas de resolución, que únicamente operan cuando las partes están obligadas durante un tiempo determinado" , indica que "Resuelto unilateralmente un contrato de distribución en exclusiva de duración indefinida, en principio el concesionario no tiene derecho a ninguna indemnización por el ejercicio correcto por el concedente de su facultad de resolución. Sin embargo, sí la tiene cuando la usa con mala fe o con abuso de derecho. La resolución sin respetar un plazo de preaviso es un ejercicio abusivo, en tanto impide al concesionario tomar las medidas oportunas para la liquidación de la relación jurídica que se extingue. En tal caso, la indemnización debida por el concedente en modo alguno puede abarcar el propio daño de resolución, pues el concesionario debió prever la precariedad de su situación jurídica por la indefinición del plazo de duración. El daño por falta de preaviso es el indemnizable, que es completamente distinto del daño de resolución ( Sentencia de 16 de diciembre de 2003 )" .

No cabe, en fin, calificar como desleal, conforme al art. 16.2 LCD , la resolución, denuncia o extinción unilateral de una relación comercial estable de duración indefinida, por más que exista una situación de dependencia económica de la empresa cliente o proveedora respecto de la que decide poner término a esa relación (que aquí, ya se ha dicho, no se ha acreditado). En consecuencia, resultan improcedentes las pretendidas indemnizaciones por clientela, lucro cesante e inversiones, al derivar propiamente del hecho mismo de la resolución o extinción del contrato de duración indefinida.

La deslealtad, en su caso, vendría determinada por el carácter abusivo en el modo y circunstancias de la extinción de la relación (no por la extinción o resolución en sí misma, repetimos), lo que se apreciará, desde la perspectiva de la Ley de Competencia Desleal, cuando se lleve a cabo sin mediar un "preaviso escrito y preciso" con una antelación mínima de seis meses, salvo que la ruptura esté justificada por incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor (art. 16.3.a LCD ).

III) Coincidimos con la sentencia apelada que, en este caso, la resolución contractual sin preaviso estaba justificada por el incumplimiento previo de COTTESUR de las obligaciones de pago de las facturas vencidas a la fecha de 20 de febrero de 2007, y en todo caso a partir del 15 de marzo de ese mismo año, cuando se confirmó la resolución.

Está probado que de la deuda vencida renegociada a finales de 2006 (por importe total de 116.631,10 €) únicamente se efectuó el primer pago aplazado, no así el segundo, que venció el 15 de febrero de 2007, efectuándose la transferencia a una cuenta bancaria distinta de aquella en la que habitualmente se venían ingresando los pagos (documentos 63 a 72 de la contestación). Al día 20 de febrero de 2007 se había impagado, por tanto, el segundo pago aplazado, como también quedó impagado el tercero, y además, ya el 20 de febrero, otras facturas por suministros efectuados desde diciembre de 2006, existiendo una deuda, reconocida en el procedimiento concursal y por la sentencia del Juzgado Mercantil nº 5 (autos 305/2007), confirmada por sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2010 (Rollo 178/2009 ), ascendente a 233.371,17 €, lo que implica un grave incumplimiento de las obligaciones asumidas por la distribuidora que justificó en su momento, a la fecha en que tuvo lugar, la resolución del contrato.

De otro lado, no puede aceptarse que las dificultades económicas de COTTESUR comenzaran con las condiciones económicas para 2006, cuando las cuentas anuales de dicha sociedad vienen reflejando unos fondos propios negativos desde el año 2000.

IV) Por último, la modificación de las condiciones económicas de la relación de distribución para 2006 (condiciones que anualmente acordaban ambas partes) no encaja en la descripción del tipo desleal que contiene el art. 16.3.b) LCD, ni en el marco más general del apartado 2 , pues esas condiciones fueron consensuadas con COTTESUR, por medio del Sr. Aixandri, que antes había trabajado para CROEXSA (al que, como señala la sentencia apelada, se le debe atribuir conocimiento y experiencia en el sector), sin que conste protesta alguna por parte de COTTESUR ante tales condiciones, que libremente suscribió, sin prueba alguna de amenaza por parte de CRIOEXSA de la ruptura de la relación en caso de negativa a suscribir las condiciones.

SEXTO. Desestimado el recurso deben imponerse las costas a la parte apelante (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de COMERCIAL EXCLUSIVA COTTESUR S.L. contra contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2009 , que confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, celebrando audiencia pública. Doy fe.