Sentencia Civil Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 19/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 19/2010

JUICIO ORDINARIO NÚM. 410/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 31/2011

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 410/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona, a instancia de D. Miguel Ángel , contra LIBERTY SEGUROS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Julio de 2009, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Miguel Ángel , contra "LIBERTY SEGUROS, S.A.", debo condenar y condeno a dicha demandada a pagar al actor la cantidad que se fijará en fase de ejecución de sentencia conforme a los pronunciamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, más los intereses legales previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 19 de septiembre de 2007 . Todo ello sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la resolución de primer grado se condena a la demandada "LIBERTY SEGUROS S.A." como subrogada en los derechos y obligaciones de "ERCOS SEGUROS" que el 27/1/1998 había concertado una póliza con el ahora actor D. Miguel Ángel a pagar la cantidad que se fijará en fase de ejecución de sentencia conforme a los pronunciamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de dicha resolución, es decir en función del baremo fijado en el art. 4º de las condiciones generales. Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada, vía directa e interesa: 1º.- Principalmente, la desestimación íntegra de la demanda; y, 2º.- Subsidiariamente la improcedencia de los intereses del art. 20 de la LCS . También recurre el demandante vía indirecta o impugnación: 1) denunciando la improcedencia de la admisión del recurso, por infracción del art. 457.2 LEC ; 2) reproduciendo la reclamación inicial de 90.151'82 euros; y, 3) advirtiendo de que el "dies a quo" de los intereses no debe ser el del acto de conciliación sino el de la anterior reclamación.

SEGUNDO.- Por razones obvias procede en primer lugar el estudio del primer motivo de impugnación. El demandado, al preparar el recurso advierte que el mismo se dirige contra todos los pronunciamientos. Lo cierto es que en la forma que posteriormente formula el recurso, todos ellos son combatidos al estar entrelazados por lo que no se justifica entonces la inadmisión del recurso si la finalidad de la norma legal resulta cumplida, que no es otra que impedir la existencia de dudas sobre cuáles son los pronunciamientos impugnados por el recurrente, tal y como se afirma en la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 17 de Abril de 2009 (EDJ 2009/262111). Este criterio es seguido entre otras en la SAP de Cádiz, Sección 5ª, de 9 de noviembre de 2009 (EDJ) 2009/315966). Concretamente en esta línea la SAP de Asturias, Sección 7ª, de 15 de mayo de 2009 (EDJ 2009/131154) afirma que "exigir un formalismo excesivo traería como consecuencia no admitir la preparación del recurso contra la resolución infringiendo el criterio "pro actione" y el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes, dentro del cual se incluye el de acceso a los recursos, y puesto que el recurso se refiere a la motivación de la estimación de la única acción ejercitada y al fallo concreto que la estima en parte, se considera debidamente preparado el recurso y correcta la admisión a trámite de la apelación". Consiguientemente debe entrarse en el estudio de fondo de la cuestión controvertida.

TERCERO.- El actor no solamente sufre la degeneración propia de su edad, 58 años, ni siquiera la relacionada con su profesión de violinista, de forma que como pretende la demandada pueda excluirse de enfermedad a consecuencia de accidente, toda vez que sufrió un golpe en el dedo medio de la mano derecha a finales de 1998 y una caída que afectó el dedo pulgar de la misma mano, por ello pueden sentarse las siguientes premisas de conclusión resultantes del material heurístico.

Primera.- La incapacidad permanente en grado de total cualificada deriva en parte de artritis metacarpofalángica de pulgar derecho y de tendinitis del complejo flexor del pulgar.

Segunda.- El Dr. Celestino que como médico de Mútua Asepeyo asistió al actor durante los años 1998 y 2002 manifiesta: a) que se trata de accidente, no de enfermedades profesionales; b) que los partes de baja de la Mútua todos se refieren a lesiones traumáticas o lesiones que se han hecho en el trabajo; c) si la resolución del INSS hace referencia a tendinitis del complejo flexor del pulgar derecho, se trata de un tema traumático; d) que a este señor se le han efectuado pruebas de todo tipo: Resonancias, ecos, rehabilitación, en concreto cuando venía se le hacía una prueba y otra luego para ver si había mejorado; e) que tuvo una fractura de la primera falange, del primer dedo, y la fractura, caída, artritis comportó una baja por accidente de trabajo, la tiene a nivel del tercer dedo, primera falange; también en el pulgar, artritis o capsulitis; f) que cuando el actor se cayó le pudo repercutir en todo el brazo, aunque la extremidad no presentara fractura, en concreto el paciente tenía molestias en el lado derecho.

Tercera.- El testigo Dr. Edmundo que informara sobre las resonancias magnéticas (folios 24 y 25) practicadas en su Centro manifiesta: a) que la tendinitis es consecuencia del traumatismo; b) que el paciente presentaba inflamación o capsulitis postraumática en el dedo pulgar; c) que esto es el efecto, y existe la causa que es la caída; d) que en la segunda resonancia avanzó la enfermedad desde capsulitis a más osteoartritis, es decir una mala evolución del traumatismo.

Cuarta.- El perito D. Evaristo todo y ser de la actora reconoce su error cuando en el dictamen refirió que el paciente padecía osteoartrosis, puesto que en realidad se trata de osteoartritis, y que lo primero es degeneración pero que lo segundo es inflamación.

Decae el primer motivo de recurso de la parte actora.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso de la demandada también debe ser desestimado porque la referencia que se efectúa en las condiciones particulares a 90.151'82 euros se incluye en "invalidez permanente total/parcial modalidad C". La misma viene referida en las condiciones generales a que también se refieren las particulares y tienen en cuenta tanto los órganos afectados como la intensidad de la patología, por lo que resulta coherente el Juzgador de Instancia cuando estima parcialmente la demanda en función de los baremos correspondientes que se hallan en el art. 4º de las condiciones generales.

QUINTO.- Por lo que se refiere a los intereses, la estimación parcial no exime de los mismos al demandado como este sugiere ya que conforme al art. 20 de la LCS debía haber efectuado pago al menos de una cantidad inferior a la reclamada, ello supone la desestimación del tercer motivo del recurso del actor. Sin embargo no debe correr idéntica suerte adversa el mismo ordinal que el del demandado puesto que el Juzgado parte de la base de que no hay ninguna reclamación anterior a la del acto de conciliación de 19/9/2007 cuando el propio demandado aporta de documento nº 2 carta de reclamación recepcionada por "Liberty" el 5/4/2006 por lo que resulta que este es el "dies a quo".

SEXTO.- La íntegra desestimación del recurso de la demandada comporta que a ésta le sean impuestas las costas del mismo, por el contrario la estimación parcial del recurso de la actora determina que no haya mérito para expresa mención sobre las costas de ésta (arts. 394 y 398 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por LIBERTY SEGUROS contra la Sentencia de 30/7/2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por D. Miguel Ángel contra la misma resolución que REVOCAMOS en cuanto al "dies a quo" de los intereses se refiere, y en su lugar fijamos el 5/4/2006, con imposición al demandado de las costas de su recurso y sin expresa mención sobre las devengadas por el recurso de la actora.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.