Sentencia Civil Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4173/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00031/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006, SEDE VIGO

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600567

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004173 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000665 /2009

RECURRENTE: Piedad , Jose Miguel

Procurador/a : MARIA PERFECTA ORGEIRA DOPICO, FELIX HOMBRIA GESTOSO

Letrado/a : MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA, ESTHER LORA RODRIGUEZ

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

MINISTERIO FISCAL.

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 31/11

En Vigo, a veinte de Enero de dos mil Once.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000665 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004173 /2010, en los que aparece como parte apelante-dte, Piedad , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PERFECTA ORGEIRA DOPICO, asistido por el Letrado D. MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA, y como parte apelante-ddo: D. Jose Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FELIX HOMBRÍA GESTOSO, asistido por el Letrado Dª. ESTHER LORA RODRÍGUEZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, que muestra el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 12 de Vigo, con fecha dieciocho de enero de dos mil diez, se dictó Sentencia , cuyo fallo dice así:

" ESTIMAR parcialmente la acción de modificación de medidas interpuesta por Dª Piedad frente a D. Jose Miguel y todo ello con condena en costas a al parte actora, y acordando:

- Mantener las medidas acordadas por sentencia de divorcio de 28 de mayo de 2007 de este Juzgado, modificando únicamente la medida relativa a la pensión de alimentos a cargo del demandado y a favor de la hija común de las partes que ascenderá a 550 euros mensuales."

Por la Procuradora Dª. PERFECTA ORGEIRA DOPICO, en representación de Dª. Piedad , se interesó Auto aclaratorio de la Sentencia , recayendo Auto, de fecha diez de febrero de dos mil diez, cuya parte dispositiva dice así:

" Procede corregir error material en la sentencia de 18 de enero de 2010 en los siguientes términos:

-En su parte dispositiva, donde dice que se condena en costas condenando a la parte actora, debe decir que no ha lugar a condena en costas."

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, por los Procuradores de las partes, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite, y al mismo tiempo, conferido el oportuno traslado por ambos se formuló oposición al mismo, así como por el Ministerio Fiscal.

Una vez, cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la Deliberación el día trece de enero de dos mil once.-

Fundamentos

PRIMERO: Mediante la demanda origen de los autos de que dimana los presentes recursos de apelación, Doña Piedad promovió contra el que fue su esposo, Don Jose Miguel , modificación de medidas acordadas en sentencia de fecha 28 de mayo 2007 , interesando que la cuantía de la pensión pactada en convenio y aprobada en la resolución anterior a favor de su hija menor Ainoa, en un importe de 400 euros, se eleve a la cantidad de 700 euros/mes. En apoyo de su pretensión alegó que las circunstancias tenidas en cuenta en aquel momento variaron sustancialmente, ya que los propietarios (padres del demandado) interpusieron demandada de desahucio por precario, lo que conllevó el desalojo de la vivienda familiar que le fue atribuida en el momento del divorcio y el tener que afrontar un alquiler de 600 euros mensuales, explicó, además, que para la fijación de la pensión fijada en su día se tuvo en cuenta la atribución gratuita del uso de la vivienda familiar, pactando incluso la eventualidad de incrementar la pensión alimenticia de la menor para el caso de que los propietarios de la vivienda quisieran disponer de la misma.

La representación del demandado contestó argumentado, en síntesis, que en el Convenio no se hizo la más mínima referencia al hecho de que la pensión alimenticia aumentaría en el caso de que sus padres reclamasen el inmueble que le fue atribuido a su hija y progenitora custodia, que su representado nada tuvo que ver con el desahucio instado por sus padres, el cual se entabló en interés de éstos, que los gastos de la actora, a excepción del alquiler, son los mismos que tenia en el momento del divorcio, incluso existen gastos como son los de comunidad (70 euros) y los de la empleada del hogar que no concurren en la actualidad (164,50 euros). Añadió a lo anterior que los ingresos de su representado han disminuido considerablemente al ser despedido de la empresa donde venia prestando sus servicios en el mes de junio de 2009, de manera que pasara a percibir la prestación por desempleo con un liquido aproximado de 892 euros a la par que sus gastos han aumentado considerablemente ya que ha adquirido una vivienda por la que abona una cuota hipotecaria de 900 euros mensuales y se encuentra en la necesidad de adquirir un vehiculo, pues, al haber sido despedido de la empresa para la que trabajaba, le ha retirado el automóvil que venia utilizando.

La sentencia de instancia, tras estimar que ha existido una sustancial variación de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar el convenio por cuanto la actora ha tenido que abandonar la vivienda familiar y hacer frente a un arrendamiento de 600 euros, fija pensión alimenticia de la hija común en 550 euros. Pronunciamiento que es recurrido en apelación por ambas partes contratantes, el demandado reiterando la desestimación de la demanda y, en consecuencia, que se mantenga con las actualizaciones la pensión fijada en la previa sentencia de divorcio, la demandante reitera su petición de que ante las nuevas circunstancias la pensión se fije en 700 euros.

SEGUNDO: En primer lugar apuntar que, como correctamente se establece en la sentencia apelada, el hecho de que la demandante y su hija, a consecuencia de la acción judicial de desahucio promovida por los padres del demandado, se vieran privadas de la vivienda familiar que les fue atribuida en el Convenio Regulador aprobado judicialmente y abocadas a satisfacer el pago de un alquiler, es un acontecimiento que alteró sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de suscribir aquél por incidir de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se contemplaron al otorgarlo. Afirmamos lo anterior por cuanto el desalojo de la vivienda y la necesidad de afrontar un alquiler resultó no sólo un acontecimiento sobrevenido y altamente gravoso para la hija y la progenitora custodia, en tanto que obliga a ésta a realizar un desembolso mensual por importe de 600 euros, sino también expresamente previsto como circunstancia alteradora de lo convenido, hasta el punto que de los propios términos de lo convenido, racionalmente, puede deducirse que de haberse previsto, es decir de haber tenido que afrontar en aquél momento un alquiler ello habría determinado una elevación en el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija. En efecto, en el Convenio Regulador aprobado en sentencia de fecha 28 de mayo 2007 , se pactó una pensión alimenticia a favor de la hija común de 400 euros mensuales, pero, además, en el inciso quinto de la estipulación cuarta-domicilio familiar, se estableció, literalmente, lo siguiente: "que en el supuesto de que la esposa se viere obligada a abandonar ese domicilio (el domicilio que le fue atribuido a la menor en aquél momento y que es propiedad de los padres del esposo) a consecuencia de acciones judiciales ejercitadas por sus propietarios, aquélla contará con acción para solicitar una modificación de medidas para adecuar la cuantía de la pensión de alimentos a las circunstancias en ese momento concurrentes", de ello se deduce que en lo convenido y luego aprobado judicialmente, se contempló por los otorgantes -la literalidad y el espíritu del pacto no deja lugar a dudas-, la posibilidad de accionar en el caso de acaecer aquella eventualidad y así poder adecuar la cuantía de la pensión alimenticia de la hija a la nueva circunstancia.

La representación del apelante demandado, como no podía ser de otra manera, no niega el nuevo gasto, tampoco niega su incidencia modificadora, si bien considera que existen otras circunstancias, en esencia las ya alegadas en su contestación a la demanda, que impiden la elevación de la pensión de alimentos establecida a favor de la menor. En esta línea la referida representación comienza el discurso impugnatorio alegando que la actora ha visto suprimido otros gastos que soportaba en el momento del divorcio, cuales son los de comunidad y los de una asistenta, de ahí que el invocado aumento de los gastos sea únicamente de 365,5 euros, única cifra a tener en cuenta. Reexaminada la prueba convenimos con el apelante en que la demandante no hace frente a gastos de comunidad, ya que a raíz del desalojo de la que fue vivienda familiar, lógicamente, dejo de satisfacerlos y los actuales están incluidos en la renta. No ocurre lo mismo con los de la asistenta ya que el documento aportado con la propia contestación lo único que prueba es que era un gasto anterior al divorcio, no existiendo indicio alguno de que tal gasto continuara con posterioridad al mismo, de ahí que ninguna incidencia tuviera en la fijación de la pensión, por lo que la cifra de aumento a tener en cuenta no es la que pretende esta representación sino, al menos, la de 530 euros.

En cuanto a los ingresos de uno y otro, es incuestionable, como de hecho los fija la sentencia y así los asume el apelante que los ingresos de la actora continúan inalterables en la suma mensual de 1.170 euros incluidas las pagas extraordinarias. Respecto a los gastos de la menor decir que la demandante no basó en el aumento de tales la pretendida elevación por modificación sustancial de las circunstancias, ya que conviene que con ligeras variaciones los actuales son esencialmente los tenidos en cuenta en el convenio, sin perjuicio de los incrementos que experimentan con el paso del tiempo, que se compensan con las actualizaciones anuales previstas, de manera que los servicios del colegio se sitúan en la actualidad en 151 euros semanales, comprendido comedor y aula de espera, siendo los mismos los extraescolares, existiendo gastos extraordinarios que de acuerdo con el convenio aprobado judicialmente, están al margen de la pensión de alimentos (por ej. los actuales de ortodoncia). La verdadera cuestión controvertida está en la pretendida disminución sustancial de la capacidad económica del demandado, que, según alega, viene dada por el aumento de sus gastos y la correlativa disminución de sus ingresos.

Sobre la cuestión estamos en condiciones de adelantar que convinimos con el juzgador de instancia en afirmar que los ingresos que como tales pretende el apelante no se corresponden con los gastos que soporta y que en todo caso existe una manifiesta ocultación de percepciones, como lo reveló el hecho de que con su contestación a la demanda únicamente hubiese aportado copia de la primera hoja de la demanda de reclamación de cantidad promovida ante los Juzgados de lo Social contra su antigua empresa (ASES), tratando de ocultar así las comisiones variables según volumen de ventas y las concretas dietas, que al contrato laboral de de fecha 1 de noviembre 2009, celebrado con la empresa LOGSA, no acompañe las cláusulas adicionales que lo completan, lo cual, ya de entrada, evidencia por su parte una consciente voluntad de ocultamiento, situación que, como esta Sala ha señalado en innumerables resoluciones, ha de producir efecto en contra de quien procede a dicha ocultación, pues es obligación de la parte, impuesta por la regla 1ª del art. 770 LEC , presentar los documentos de que disponga que permitan evaluar su situación económica.

Ante esta situación, desconocemos cuales son los verdaderos ingresos del Sr. Jose Miguel en la actualidad. Se afirma en el recurso, con una aparente simplicidad, que no es tal, que su representado venia percibiendo de la su antigua empresa Ases, S.A. unos 1.600 euros y que en la actualidad percibe de la nueva, Logsa, una retribución mensual de 1.200 euros. La prueba practicada desvirtúa lo anterior por lo siguiente: 1) el propio demandado reconoció en el curso del interrogatorio que en el año 2009 percibió 32.000 euros, 2) de los hechos afirmados en la demanda presentada en el juzgado de lo Social, remitida integra a instancia de la adversa, se infiere que el Sr. Jose Miguel devengó en una anualidad un total de 18.856,8 euros, en concepto de dietas, reclamando la parte impagada (13.133,05 euros), así como 9.500 euros por el resto de comisiones no abonadas. 3) de lo informado por el detective que intervino como testigo, se desprende que el Sr. Jose Miguel ya disponía de un vehiculo cedido por la entidad Logsa en el mes de septiembre, de lo que racionalmente se infiere que al menos en esa época ya prestaba servicios para la misma, 4) como hemos apuntado, desconocemos, dado que no las ha aportado a la causa, las cláusulas adicionales que completan el contrato con la empresa mencionada y en particular los incentivos pactados (dietas, comisiones) pues aun cuando se refiere a ellos la certificación de fecha 9 de noviembre 2009, nada se concreta en la misma, sin que dado lo anterior el documento que presentó con su apelación de fecha 11 de marzo 2010, en el que se hace constar que la empresa no tiene previsto que perciba comisiones, despeje la situación en orden a sus verdaderos ingresos, ya que se trata de un documento unilateral, no ratificado, impugnado por la contraria y que no sólo aparece avalado por prueba alguna -hasta el punto que el interesado, pudiendo, ni siquiera presentó la nomina de diciembre 2009 ni las siguientes-, sino que lo que en él se hace constar contradice los términos de los anteriores, 5), se trata en el recurso de desvirtuar el informe del detective privado incidiendo en la falta de consistencia de la afirmación contenida en el mismo de que un empleado del sector en que presta sus servicios el demandado (visitador médico) debería percibir una retribución anual de entre 40.000 y 60.000 euros, cuando lo cierto es que tal dato no se utiliza en el sentencia y que el mismo se ofrece como orientativo y desde luego la Sala lo acepta como tal, dada la opacidad probatoria del apelante y el hecho de que en el mismo, nos referimos al informe de seguimiento, se contengan datos corroborados por otras pruebas, que el demandado negó en su contestación, como por ejemplo los vehículos, precisamente en el referido escrito se alega la necesidad de adquirir uno por carecer del mismo, cuando lo cierto es que el Sr. Jose Miguel tenia a su disposición tres vehículos como son el Skoda a nombre de la empresa Logística y Suministro Sanitario, S.L., un Seat Córdoba a su nombre, utilizando, también, un monovolumen Ford de su actual pareja.

En fin, que de lo anterior no podemos sino concluir que, dada la ocultación del obligado, desconocemos la verdadera cuantía de los ingresos que viene percibiendo el Sr. Jose Miguel .

En orden a los gastos, se insiste y se cuestiona la sentencia por no hacer alusión a ello, que el Sr. Jose Miguel se ve obligado a afrontar, por la compra de una vivienda unifamiliar a principios de marzo 2009, una cuota mensual hipotecaria de 944 euros, o al menos la mitad si se computa la contribución de su pareja. Tal dato permite inferir no lo pretendido por el apelante, como de hecho argumentó el juzgador, sino que su capacidad de pago es notable, pues el poder satisfacer la cantidad indicada por el concepto referido revela, no sólo un nivel de vida aceptable en el Sr. Jose Miguel , sino que, como venimos argumentado, sus ingresos reales son superiores en cuantía a la que pretende en el pleito, lo cual se avala con otros datos como son las características y precio de la vivienda familiar adquirida y los desembolsos que conllevan sus aficiones deportivas.

De todo lo expuesto podemos concluir que, si atendemos a las circunstancias que los interesados convinieron cuando regularon su divorcio para cuantificar los alimentos en 400 euros y la comparamos con la actual, lo relevante es que en la ajustada económica de la progenitora custodia existe un nuevo gasto sobrevenido, necesario, inevitable y no contemplado en el convenio como tal, pero si como indicativo de una futura revisión de los alimentos para el caso de acontecer, gasto/desembolso que es significativo, por cuanto alcanza casi los 600 euros mensuales, de ahí que la Sala considere ajustado a derecho elevar la pensión alimenticia fijada a la suma de 650 euros, por lo demás proporcionada y razonable desde el momento en que la misma consideramos que la puede afrontar el apelante incluso sólo con el percibo de las comisiones y dietas que son inherentes, como lo evidencia la prueba practicada, a la profesión de visitador médico que desempeña y cuyo percibo y concreta cuantía ocultó al conocimiento judicial.

Procede, por tanto, estimar en parte el recurso interpuesto por la demandante y desestimar el deducido por el demandado.

TERCERO: Lo anterior conlleva que se impongan al apelante, Sr. Jose Miguel , el pago de las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia y que no se haga declaración alguna de que hubiere devengado el recurso de la apelante Sr. Rey (art. 398 y 394 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de Don Jose Miguel y estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de la procuradora Doña Perfecta Orgeira Dopico, en nombre y representación de Doña Piedad , frente a la sentencia dictada en fecha 18 de enero 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número Doce (Familia) de Vigo en Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 665/09 , la cual se revoca en el particular de señalar el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de los cónyuges litigantes y cargo del progenitor no custodio en la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (650) mensuales, manteniendo los demás pronunciamientos. Se imponen al apelante Sr. Jose Miguel las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia y, dada la estimación parcial, no se hace expresa imposición de las devengadas por la adversa.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito y para ante este Tribunal; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave..... Y en su caso, al interponerlos deberán acompañar el justificante de haber autoliquidado la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.