Sentencia Civil Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6758/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 31

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado Violencia Mujer 3

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6758/10-N

JUICIO Nº 11/07

En la Ciudad de Sevilla a cuatro de Febrero de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Familia sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Beatriz representada por el Procurador D. Enrique Cruces Navarro, que en el recurso es parte apelada, contra D. Juan Manuel , representado por el Procurador d. Pedro Mancha Suarez, que en el recurso es parte apelante, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de Octubre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Procurador don Enrique Cruces Navarro Romero en nombre y representación de doña Beatriz , contra don Juan Manuel , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron Lorca (Murcia) el 06/09/1986 con todos los pronunciamientos inherentes a esta declaración y adoptando las medidas siguientes:

1ª Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en Sevilla, C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , al hijo menor de edad, a la madre y a las hijas mayores de edad y estudiantes universitarias.

2ª La guarda y custodia de Ignacio, hijo menor de edad se atribuye a la madre, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

3ª Respecto del régimen de vistias al que tiene derecho el padre respecto de Ignacio, su hijo, teniendo en cuenta su edad y madurez, el régimen de comunicación y estancias deberán acordalo de mutuo acuerdo entre ellos.

4ª El padre abonará en concepto de alimentos la cantidad de 1600 € que habrá de pagar a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que ésta señale, y que será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Ambos progenitores sufragarán por mitad todos los gastos extraordinarios que por razones de salud, mejora o complemento de su formación y educación, viajes y vacaciones organizados y otras actividades escolares se produzcan en la vida de su hijo menor y las mayores de edad hasta que éstas alcancen independencia económica. El carácter de gasto extraordinario y la necesidad del mismo deberá ser objeto de consulta entgre ambos progenitores, resolviéndose por el Juzgado en caso de discrepancia.

Estas medidas podrán modificarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello se etiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primer grado, que decreta el divorcio de los litigantes y adopta medidas reguladoras de sus efectos personales y patrimoniales, interpone recurso de apelación el Sr. Juan Manuel , que, impugnando tanto los antecedentes de hecho como la mayor parte de los fundamentos de Derecho, al igual que el fallo salvo la medida relativa al régimen de visitas paterno-filiales, solicita la nulidad del procedimiento y, subsidiariamente, de la vista o comparecencia oral, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (al mediar violación de derechos fundamentales y de normas procesales, error en el desarrollo y valoración de las pruebas, omisión de pronunciamiento sobre hechos controvertidos, exceso de pronunciamiento sobre hechos inhibidos a otro Juzgado de Instrucción, inadmisión injustificada de pruebas pertinentes y útiles, y falta de competencia para juzgar, según se indica en el primer suplico del escrito de interposición del recurso), y, finalmente, discrepa de la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor, y de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de las hijas menores, por carecer de base probatoria que la sustente.

SEGUNDO.- Ciertamente en la tramitación de la primera instancia procesal se han producido incumplimientos de plazos y dilaciones excesivas. Sin embargo, parece olvidar la parte apelante que los retrasos obedecen en buena medida a la proliferación de escritos, peticiones de nulidad y recursos presentados desde los albores del procedimiento por el propio demandado, y que han debido recibir la oportuna respuesta de un órgano judicial sobrecargado de asuntos.

TERCERO .- La invocación de la falta de competencia del Juzgado sentenciador carece de relevancia al tratarse de una cuestión ya resuelta. Al haberse presentado por la Sra. Beatriz denuncia penal por maltrato, a raiz de la adopción por el Juzgado de Familia de medidas provisionales, es obvio que la competencia para conocer del presente proceso civil matrimonial corresponde al Juzgado de Violencia contra la Mujer de conformidad con el Art. 87 ter. de la L.E.Civil , Juzgado este que en el marco del proceso civil no enjuicia cuestiones penales.

CUARTA. - La falta de grabación audiovisual de los primeros minutos de la vista oral, en los que la parte demandada formuló recusación verbal al amparo del Art. 190 de la L.E.Civil , no puede provocar la nulidad de actuaciones pretendida por ausencia de indefensión material, ya que en el acta escrito extendido por el Fedatario judicial el 26 de Junio de 2009 quedó reseñada la recusación oral, las alegaciones del Ministerio Fiscal y la decisión judicial denegatoria de una recusación que carecía de fundamento sustentador.

Ha de insistirse en que la constatación de una efectiva indefensión material es presupuesto inexcusable para decretar la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales.

QUINTO. - Las omisiones, en los antecedentes de hecho de la sentencia, de extremos fácticos que, en opinión del apelante, debían haberse expresado y que giran en torno a la competencia del Juzgado de Violencia, no amparan una petición de nulidad, pues no constituyen una vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley.

SEXTO. - El interrogatorio de la demandante era innecesario a la luz de la profusa prueba documental practicada, y, además resultaba inconveniente, como la visualización de la grabación de la vista oral evidencia, pues Dª Beatriz sería interrogada por su marido, actuando en su condición de Letrado, al que había denunciado por maltrato, en el marco de una vista civil especialmente tensa ante la actitud mostrada por el Letrado-apelante.

SEPTIMO . En la alegación 11ª del escrito de interposición del recurso, el apelante interesa la nulidad de la vista celebrada el 26 de Junio de 2009 por vulneración del derecho a los medios de prueba, al haberse inadmitido pruebas propuestas por la parte demandada, al no haber podido interrogar a su mujer, y al no permitirse la incorporación a los autos de un artículo del diario ABC en el que Dª Beatriz aparece como subcampeona de un trofeo de pádel desarrollado en Andalucía durante tres meses.

Sin embargo, sorprendentemente no se propone en el escrito formalizador del recurso la práctica en la segunda instancia de ninguna de dichas pruebas -ni siquiera de aquélla por la que acusó a la paciente Jueza de prevaricación-, que, a juicio del apelante, fueron indebidamente inadmitidas. Por tal motivo, no cabe pretender la nulidad de la vista oral por vulneración del derecho de prueba.

OCTAVO. -El elevado nivel de vida del apelante, Letrado de profesión, indiciariamente acreditado (por la utilización de tarjetas Platinium, Gold Credit y Business, por los viajes de placer realizados, por la participación en sociedades mercantiles como Hispanoamericana de Franquicias S.L e Hispagalia S.L. Unipersonal, por los bienes inmuebles y los vehículos Mercedes y Audi de los que es titular, entre otros datos fácticos), y propiciado por su capacidad económica demostrada por la profusa documentación obrante en autos (es clara la diferencia entre los ingresos brutos y variables de un trabajador autónomo y la retribución líquida y fija de un funcionario público), justifica el montante cuantitativo de una pensión alimenticia a favor de sus tres hijos, y guarda la exigible proporcionalidad con las necesidades reales de los tres alimentistas, un hijo menor de edad y dos hijas, Esther y María, mayores de edad, que están completando satisfactoriamente su formación universitaria y no gozan de independencia económica. La capacidad económica de la progenitora conviviente con los hijos no puede revestir una importancia decisiva a la hora de precisar la contribución alimenticia del padre no custodio.

NOVENO .- La atribución de la guarda y custodia del menor Ignacio a la madre ha de ser ratificada, toda vez que, gozando ambos progenitores de suficiente aptitud e idoneidad para asumir en exclusiva las funciones parentales, no resulta beneficioso para el menor alterar su actual entorno social, familiar y docente, como el propio Ignacio expresó al ser explorado mostrando su conformidad con seguir viviendo con su madre.

El uso de la vivienda familiar ha de ser asignado al menor, y, por extensión , a su madre y a sus hermanas mayores de edad con quienes aquél convive, en base a lo dispuesto en el Art. 96 del Código Civil .

DECIMO. - Por todo lo expresado, el recurso de apelación no puede prosperar, lo que determina la confirmación de la sentencia apelada, reputando improcedente la declaración de nulidad pretendida, y sin que proceda hacer especial pronunciamiehto sobre las costas procesales de alzada en atención a las propios razonamientos de la sentencia apelada relativos a las costas de primer grado, y a la especial índole de la materia litigiosa.

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Mancha Suarez, en nombre de D. Juan Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Sevilla, debemos denegar la nulidad del procedimiento y, subsidiariamente, de la vista oral, y confirmar la resolución recurrida, sín hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del reguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá . (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgçanica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.