Sentencia Civil Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 181/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00031/2011

Rollo Núm. ................ 181/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Illescas.-

J. Ordinario Núm...... 902/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 31

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a uno de febrero de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 181 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 902/08 , en el que han actuado, como apelante D. Eleuterio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Núñez Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Trujillo Rodríguez; y como apelada PROMOCIONES JULPE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha 29 de marzo de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimo íntegramente la demanda presentada por Eleuterio , frente a PROMOCIONES JULPEZ SL absolviendo a este de todas las pretensiones de la demanda, condenando a la actora al pago de las costas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el demandante, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo debe examinarse la cuestion procesal alegada en la oposicion al recurso por no cumplir el escrito de preparacion del mismo con los requisitos del art 457 de la LEC al no expresar los pronunciamientos de la sentencia que impugna. En este caso, el escrito de preparacion de la apelacion formulado por el apelante señalaba porque la resolucion dictada entendia que era perjudicial a su representado que manifestaba su voluntad de recurrir para lo que formulaba escrito de preparacion del recurso de apelacion. Conforme a la doctrina establecida por la STC 22/07 de 12 de Febrero si la sentencia de instancia contiene un unico pronunciamiento, mas los derivados como el de condena en costas, puede inferirse razonablemente que aquel unico pronunciamiento era el que se impugnaba entendiendo asi satisfecho el requisito previsto en el art 457,2 . Señala dicha sentencia que "en definitiva y dado que se recurria una sentencia de pronunciamiento unico, para la mera admision del recurso, fase en la que por lo demas y según se desprende meridianamente de las actuaciones ningun perjuicio se ocasiono en la otra parte, no era razonable exigir mayor concreccion del objeto de aquel pues esa concreccion resultaba innecesaria al deducirse palmariamente del contenido de la impugnacion".

Esto es lo que ocurre en el presente caso dado que la sentencia recurrida solo contenia un pronunciamiento principal: desestimar la demanda, siendo todos los demas pronunciamientos de su parte dispositiva los relativos a costas procesales, por lo que es de aplicación la citada doctrina del Tribunal Constitucional pues la sentencia apelada solo contiene un pronunciamiento que la parte apelada podia facilmente inferir como unico impugnado, porque no hay mas, y asi tener pleno conocimiento previo de los terminos contra los que se dirigiria la apelacion preparada sin mas concreccion.

SEGUNDO: Entrando en el examen del recurso de apelacion formulado el primer motivo del mismo se centra en alegar infraccion del art 1124 del C. Civil en relacion con el art 85 de la LGDCU aduciendo que en el contrato no se establecia plazo o fecha concreta de otorgamiento de la escritura publica y con ello de entrega de la vivienda vendida y que esta es una clausula abusiva que produce un desequilibrio entre las partes contratantes por lo que el contrato estaba viciado de origen y era contrario a la buena fe. Tales alegaciones se tienen que poner en conexión con el motivo segundo del recurso que entiende que el contrato adolecia de contradicciones (clausula 8ª en relacion a la 3ª ) que lo hacen invalido.

Debe partirse de que si la parte concebia que el contrato contenia clausulas abusivas proscritas por la LGDCU, lo que debio solicitar en su demanda era la declaracion de su nulidad plena o bien parcial, lo que en absoluto ha instado en este procedimiento, todo lo contrario, lo que pidio en su demanda era la resolucion del contrato lo que solo puede interesarse de un contrato inicialmente valido. Es mas, en cuanto a la clausula que ahora tacha de abusiva esto es algo que nunca alego en su demanda, sino que como hecho que invocaba en apoyo de sus pretensiones alego precisamente el contenido de esta clausula en el Hecho Quinto de su demanda, y ni en todo el cuerpo de su escrito esencial de alegaciones, la demanda, ni siquiera en su fundamentacion juridica menciona aun de pasada la LGDCU ni el art 85 de la misma ni aun menos los arts 8 y 10 bis de la LGDCU que contemplan la consecuencia de nulidad de las clausulas abusivas. Esta es por tanto una pretension esgrimida "ex novo" en el recurso de apelacion, siendo que el contenido de su demanda es algo que la parte actora no puede alterar sustancialmente después, ni en la primera instancia (art 412 LEC ) ni aun menos en esta alzada. Si se alegan hechos nuevos o se plantean cuestiones jurídicas "ex novo" por la apelante han de considerarse inadmisibles conforme a la Jurisprudencia ( STS 4.6.94 y 27.7.94 entre otras) dado que su examen causaría indefensión a la contraparte, privándole de la posibilidad de contradicción y prueba, al verse sorprendida con alegaciones que no fueron objeto de la demanda, siendo precisamente los escritos rectores del proceso los que determinan el objeto litigioso que ya no puede mutarse por ninguna de las partes y, aun menos, en la apelación que en modo alguno constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia, bajo el principio general de derecho de "pendiente apellatione, nihil innovatur". El acogimiento actual de cualquiera de tales alegaciones en esta alzada cuando nunca se alegaron en forma en la primera instancia causa una indefensión a la demandada que esta proscrita, porque es ahora cuando se alegan por primera vez pero ya extemporáneamente y por ello no puede entrarse a valorar las mismas.

Aun es mas clara la improsperabilidad del motivo segundo del recurso respecto de las contradicciones entre clausulas, alegando infraccion en la sentencia del art 1278 del C. Civil que lo que establece (obligatoriedad de los contratos cualquiera que sea su forma si en ellos concurren las condiciones esenciales para su validez) nada en absoluto tiene que ver con lo aquí planteado. En el contrato concurrio, nunca ha negado siquiera, consentimiento, objeto y causa (art 1261 C. Civil ), y por tanto se perfecciono validamente y si existen clausulas que ab initio parece que se contradicen entre si, el contrato no por ello queda invalido ni deja de vincular a los contratantes, sino que unicamente habra de procederse a salvar la contradiccion, de apreciarse, por las normas de los arts 1281 y siguientes del C. Civil sobre interpretacion de los contratos, y aun cuando tras aplicar las reglas que estos preceptos establecen fuera imposible resolver las dudas que se plantearon, si el contrato como en este caso es oneroso (art 1289 C. Civil ) la duda se resuelve por la interpretacion de las clausulas contradictorias a favor de la mayor reciprocidad de intereses, puesto que la contradiccion que aquí se alega (aplicación en caso de incumplimiento de la obligacion de pago de arras penitenciales o de una clausula penal) no afecta al objeto principal del contrato que carece de contradiccion alguna (la venta de cosa concretada por precio concretado) y por ello no cabe en modo alguno estimar su invalidez o su nulidad. Pero ademas esta alegacion sobre estas contradicciones entre clausulas raya el absurdo cuando resulta que se trata de unos clausulados que atienden a un previo incumplimiento de sus obligaciones por el comprador, lo que nunca ha sido objeto de este procedimiento ni de la controversia planteada en el mismo, porque lo alegado en la demanda por el ahora apelante, que era el comprador, es precisamente el incumplimiento del vendedor que en caso de acogerse nunca daria lugar a la aplicación de aquellas clausulas que se dicen contradictorias, incumplimiento del vendedor que ademas no se ha admitido en la sentencia, por lo que la resolucion apelada y que el recurso pide que se revoque en absoluto ha tenido en cuenta estas clausulas para fundar su decision no pudiendose revocar la misma en base a unas cuestiones que en absoluto han determinado la decision que se dicta en ella para desestimar la demanda y contra la que actua el recurso

TERCERO: Entrando en la alegacion de infraccion del art 1124 del C. Civil la Sala debe señalar que comparte la conclusion de la sentencia apelada pero no por la misma fundamentacion juridica. Basicamente la sentencia determina que como el contrato no establecia plazo alguno concreto de otorgamiento de la escritura publica y con ello de la entrega, la vendedora no habia incumplido el contrato cuando la ahora apelante remitio a aquella el burofax (agosto de 2008) para la resolucion del pacto.

Esta Sala tiene declarado que las clausulas como la aquí pactada por la que la escritura publica debia otorgarse "en los quince dias siguientes a que la vendedora requiera a tal efecto a la compradora" sin mas precision de fechas o plazos de entrega, siquiera por remision a otras circunstancias objetivas en el tiempo, son oscuras y ambiguas porque hacen depender la entrega de la cosa vendida a un previo requerimiento del vendedor a quien no se le fija plazo alguno, por lo que del contrato el comprador desconoce cuando en concreto va a poder disponer de lo comprado, todo ello enmascarado bajo una generica determinacion de un plazo que en realidad no marca en el tiempo un momento concreto y objetivamente apreciable. No solo es que por el art 1288 del C. Civil este tipo de clausulas no pueden interpretarse en beneficio de quien las redacto (en este caso el vendedor) provocando esta oscuridad, por lo que las mismas no pueden ser tenidas en cuenta para sin mas señalar que este vendedor no ha incumplido el contrato en cuanto a la obligacion de la entrega de la cosa, sino que interpretar dicha clausula en otra forma daria lugar a dar valor a una estipulacion que infringe el art 1256 del C. Cvil que proscribe que se deje al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento de una obligacion esencial del contrato, como aquí ocurre puesto que se deja diferida "sine die" la fecha de cumplimiento por el vendedor de su obligacion solo dependiendo de su voluntad. En conclusion dicha clausula no puede aplicarse en todo sus sentido de forma que como entiende la sentencia apelada como no hay plazo de cumplimiento fijado no hay incumplimiento en la entrega cualquiera que sea su fecha por el vendedor, porque por el mismo razonamiento aunque en años no entregara la cosa vendida nunca habria incumplimiento y esto no es jurídicamente correcto como se ha expuesto.

Ahora bien, esto no permite entender que se pactase el inmediato otorgamiento de la escritura publica tras el contrato privado, puesto que nada en tal sentido se determina en el mismo, y cualquiera que sea la generalidad de los terminos de un contrato no pueden entenderse comprendidos en el mismo cosas distintas de aquellas que las partes querian pactar (art 1283 C. Civil ), pero aun asi lo cierto es que el contrato se firmo en marzo de 2008, algo que casualmente oculta la demandante-apelante en su demanda rectificando a mano el año de la fecha en su documental acreditativa del contrato para fijarla en 2007. El contrato señalaba que la vivienda estaba en fase de construccion, aunque la vendedora ha aportado prueba de su terminacion a dicha fecha. La compradora fue requerida para otorgar la escritura publica en diciembre de 2008, nueve meses despues del contrato, si bien ya en agosto de 2008 la apelante remitio burofax pidiendo la resolucion el contrato. Este retraso de nueve meses, en el mejor de los casos para la apelante, seria el máximo padecido y es el que ha de examinarse si justifica la resolucion contractual que se pide por la apelante. Esta Sala tiene señalado con Jurisprudencia reiterada que no basta para considerar incumplimiento total de un contrato, que es lo que justifica la resolucion del mismo, el mero retraso sino que este debe ser de entidad y gravedad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legitimas expectativas de la parte afectada. Señalo la STS 17.12.08 que no todo incumplimiento es apto para conllevar la resolucion del contrato resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contrato y si su inobservancia debe llevar al incumplimiento definitivo del contrato, no siendo asi si se trata de supuestos en los que lo acordado puede ser todavía realizado, siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado. Es decir, cabe apreciar un incumplimiento total justificador de la resolucion cuando el plazo de entrega se pacto como esencial expresamente o cuando asi pueda deducirse objetivamente de su contenido (el ejemplo tipico del vestido de novia), pero no concurre si no se demuestra una realmente prolongada inactividad o pasividad del deudor de la prestación demostrada por la entidad e importancia del lapso de tiempo que efectivamente tarda en llegar a cumplir, tiempo que pueda apreciarse que incide esencialmente en contra de los intereses y legitimas expectativas de la contraparte en la relacion jurídica frustrando las mismas. En este caso por el tiempo transcurrido desde que se firma el contrato hasta que se pretende hacer la entrega no puede entenderse objetivamente, conforme a lo que es ordinario en el trafico, que exista una deliberada pasividad al cumplimiento por el vendedor, ni consta del contenido del contrato por asi determinarse expresamente o por su objeto que exista un plazo de entrega calificado o calificable de esencial. Se alega en el recurso, que no se alego en la demanda, que se adquirio la vivienda en prevision de una proxima boda para vivir en la misma el matrimonio, por lo que ya no les era util la vivienda despues de meses, alegaciones huerfanas de toda prueba que corresponde a la parte apelante que era quien invocaba que la entidad e importancia del retraso era tal en las circunstancias concurrentes como para permitir la resolucion que constituye su pedimento en el pleito. Asi las cosas el retraso maximo posible considerado, en el mejor de los casos, de nueve meses no ostenta a juicio de la Sala gravedad suficiente tanto en el aspecto economico como en el jurídico, y no se conoce en que modo ya en agosto, solo cinco meses despues de firmar el contrato, se frustraban para el comprador sus legitimas expectativas en el contrato y en la adquisicion de la vivienda lo que, como se ha dicho, funda en circunstancias personales que por no probadas no pueden tenerse por ciertas y, aparte de estas, , de las circunstancias objetivamente obrantes en autos, es decir, del lapso de tiempo transcurrido no resulta aquella frustracion como efectiva, pudiendo cumplirse la prestacion en un tiempo posterior al contrato como el aquí contemplado sin afectar esencialmente a las expectativas de la parte de forma apreciable objetivamente y sin que se entienda que ha concurrido con ello un incumplimiento total y esencial que conforme al art 1124 del C. Civil permite la resolucion interesada, sino un mero retraso, si es que asi se entendiera, que podria en su caso ser un cumplimiento defectuoso que da lugar a otras responsabilidades contractuales, incluso a indemnizaciones de los perjuicios efectivamente causados por dicha mora en el cumplimiento de la obligacion, pero que nunca justifica la resolucion contractual.

CUARTO Se alega asimismo error de la sentencia en la apreciacion de la prueba al determinar la sentencia que la vivienda estaba acabada al momento de pactar el contrato, si bien la apelante lo niega porque no consta licencia de primera ocupacion y porque de ser ello asi se habria pactado una clausula de entrega inmediata. La realidad es que estas alegaciones no merecen mucha consideracion basicamente porque si lo que asi se pretende se apreciara por la Sala esto perjudica aun mas los intereses del apelante, pues si lo que el contrato señala y lo que pretende asi la apelante es que la vivienda comprada esta en el momento de la venta en fase de construccion y se pacta aun asi su compra, aceptando por tanto que antes de la entrega aun habia de terminarse la obra, el retraso considerado es todavía de menor entidad y gravedad que el ya antes visto (9 meses desde la fecha misma del contrato) pues en modo alguno del contrato podia considerarse una entrega inmediata, sino una entrega tras la terminacion y que no seria nunca inmediata, y las circunstancias personales de premura en la disponibilidad de la vivienda que se alegan por la boda para señalar que se frustraron realmente sus expectativas en la contratacion aparecen aun menos relevantes y ciertas y aun mas necesitadas de la prueba, que no se ha aportado, por lo que este motivo de recurso en modo alguno puede considerarse para desvirtuar lo ya razonado en el anterior fundamento de derecho y con ello el recurso formulado no puede en modo alguno prosperar.

QUINTO Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha 29 de marzo de 2.010, en el procedimiento núm. 902/08 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-