Sentencia Civil Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 233/2010 de 18 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 233/10

SENTENCIA Nº 31/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE :

Dª TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

En la Ciudad de Almería a dieciocho de febrero de dos mil doce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 233/09, los autos procedentes del Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal Overa, seguidos con el número 170/2008 , sobre Juicio Ordinario por resolución de contrato, entre partes, por una como apelante la actora Dª. Joaquina , representada por la Procuradora Dª. Eva María Guzmán Martínez y dirigida por el Letrado D. David Agustín Ortiz y de otra, como apelada, la demandada CONSTRUCTORA MATEO HINOJO SL, representada por la Procuradora Dª. Isabel María Martínez Mellado y dirigida por la Letrada Dª. Araceli Tudela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huercal Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 29 de mayo de 2009 , cuyo Fallo dispone: "DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aliaga en nombre y representación de Doña Joaquina , debo absolver y absuelvo a la mercantil Construcciones Mateo Hinojo SL de cuantas pretensiones se han formulado en su contra. Las costas serán de cuenta de la actora".

TERCERO.- Contra referida Sentencia y por la representación procesal de Dª Joaquina interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo correspondiente, y seguidos los recursos por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 16 de febrero de 2012, solicitando el Letrado de la parte actora en su recurso se dicte Sentencia en la que se revoque y deje sin efecto la sentencia de primera instancia, acodando según se interesó en el suplido del escrito de la demanda, con condena en costas a la demandada-apelada en ambas instancias. Subsidiariamente interesa se revoque la sentencia y deje sin efectos la de primera instancia en cuanto al pronunciamiento de las cosas, acordando no haber expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia recurrida desestima la demanda de resolución contrato compraventa de solar con obra futura y de reclamación de cantidad interpuesta por Doña Joaquina contra la mercantil Construcciones Mateo Hinojo SL, en la que pide se declare la resolución del contrato compraventa de solar con obra futura suscrito entre las partes el 24 de marzo de 2006, resolución de los contratos de extras de fecha de 3 de octubre de 2002 y de 11 de diciembre de 2006, y se condene a la demandada a que devuelva 143.365,40 euros, con un interés del 6% anual desde la fecha de los pagos y condena en costas.

Frente a la Sentencia de instancia el apelante alega error en la valoración de la prueba, entiende que si bien existe una licencia de primera ocupación de fecha 22 de febrero de 2006 la vivienda no reúne las condiciones de habitabilidad mínima por carecer de suministro de agua.

Hemos de dar la razón al recurrente con relación a la falta de dotación del servicio de agua a la vivienda, el Juez "a quo" incurre en un el error cuando estima probado que la vivienda objeto del contrato tiene suministro de agua. Consta en el escrito de fecha de 11 de mayo de 2009 (folios 196 y 240) de la empresa suministradora de aguas GALASA que la barriada Los Higuerales tiene suministro de agua desde el día 1 de enero de 2003, sin embargo, también se dice que "no existe ninguna de las infraestructuras mencionadas por el suministro a la vivienda, que se encuentra en promoción en obras, pendiente a la fecha de recepcionar" (se refiere a si existe la oportuna red de distribución y/o arteria y/o conducción viaria y/o acometida para suministro de agua para uso doméstico a la vivienda numerada como MH-4.5 de la citada barriada) "Actualmente se abastece a la promoción mediante un contrato de suministro de agua de obra"

Es manifiesto que en la fecha del informe, 11 de mayo de 2009, la promoción de Mateo Hinojo SL en la que está situada la vivienda no existe ninguna de las infraestructuras mencionadas por el suministro de agua para uso doméstico a la vivienda, que se encuentra en una promoción de obras, pendientes de recepcionar, actualmente se abastece a la promoción mediante un contrato de suministro de agua de obra. Aunque la vivienda tiene concedida la licencia de primera ocupación, no reúne las condiciones de habitabilidad mínima por carecer de suministro de agua potable, llegando sólo a la urbanización en la que está localizada, la conexión provisional instalada para la realización de las obras y las viviendas construida, siendo este, como ha puesto de manifiesto el testimonio de Sra. Joaquina , un servicio muy irregular por el que unos días llega agua a la urbanización y otros falta, teniéndose que ir los vecinos que han ido a vivir a la urbanización fuera del núcleo de población para poderse lavarse y lavar la ropa.

SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en la estipulación cuarta del contrato de compraventa de solar y obra futura, suscrito entre las partes el 24 de marzo de 2006, las obras debían estar acabadas en diez meses, en todo caso el retraso de hasta dos meses en la entrega de la finca sobre la fecha señalada no dará derecho al comprador a indemnización de ninguna clase ni a la resolución del contrato, transcurrido dichos dos meses, sin que hubiese tenido la entrega el comprador podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato bajo indemnización de 50 euros por día retrasado o la resolución del contrato, en la forma prevista en la ley 57/68 de 7 de julio. De acuerdo con esta disposición el vendedor se obliga a entregar la vivienda en condiciones habitables, para ello deben constar con las infraestructuras que permitan el acceso a los servicios básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones el 24 de marzo de 2007. El 30 de mayo de 2007 la compradora envía un burofax al vendedor por el que denuncia el incumplimiento del contrato y en virtud de lo dispuesto en la disposición cuarta declara resuelto el contrato el mismo de conformidad con lo establecido en la Ley 57/68. y el día 11 de junio de 2006, a requerimiento del vendedor, no compareció ante el notario para la firma de la escritura y entrega de la vivienda. El 14 de junio de 2006 el vendedor da por resuelto el contrato, reteniendo el 30% por ciento del dinero anticipado y deja en depósito el resto a disposición de la Sra. Joaquina

La falta de infraestructura para el suministro de agua potable para uso doméstico a la vivienda impide la conexión a la red de agua potable a la urbanización en la que se encuentra la vivienda de la actora ( aún persistente el 11 de mayo de 2009 en que informa de GALASA), constituye un incumplimiento esencial por parte del vendedor al carecer la vivienda de un servicio básico y necesario para que sea habitable, provocando un incumplimiento manifiesto del vendedor por no haber sido entregada la vivienda en condiciones aptas para ser recibida por los compradores.

TERCERO .- Acreditado el incumplimiento contractual de la parte vendedora, en los términos expuestos, justifica la pretensión de la parte compradora, recogida en la demanda, en orden a la resolución del contrato de compraventa y a la reclamación de la devolución de la cantidad anticipada por dicha parte compradora, más los intereses del 6%, conforme le faculta el art. 3 de la Ley 57/1968 y la disposición cuarta del contrato de compraventa de 24 de marzo de 2006, firmado entre la actora y la demandada. Lo que, de por sí, determinaría la procedencia de la estimación de la demanda.

El demandado debe devolver la parte actora la cantidad de 143.365,40 euros entregados como pago parcial y anticipado de la vivienda y la cantidad resultante de aplicar al principal reclamado el tipo de interés del 6% anual. Dinero anticipado por la actora la demanda como resultante de la suma de las cantidades entregadas a la firma de los tres contratos firmados entre ambas partes

CUARTO. - En lo concerniente a las costas procésales, La estimación del recurso de apelación determina de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC que no hagamos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ésta alzada. En lo concerniente a la costas de primera instancia, dada la estimación de la demanda procede su imposición a la parte demandada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Doña Joaquina , deducido contra la Sentencia dictada el día 29 de mayo de 2009 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal Overa , en autos de Juicio Ordinario nº 170/2008 sobre RESOLUCIÓN CONTRACTUAL DE COMPRAVENTA DE SOLAR CON OBRA FUTURA Y DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda presentada por la representación de Doña Joaquina frente a la demandada, CONSTRUCCIONES MATEO HINOJO S.L., y, en consecuencia, declaramos las resoluciones de los contratos de compraventa del solar con obra futura y los contratos de extras en la adquisición de la parcela con vivienda, suscritos en la actora y la demandada, respectivamente, en fecha 24 de marzo de 2006, el 3 de octubre de 2006 y 11 de diciembre de 2006, condenando a la citada demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a CONSTRUCCIONES MATEO HINOJO S.L. a reintegrar las cantidades entregadas por la actora, DOÑA Joaquina , ascendente a CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CUARENA CÉNTIMOS de euro (143.365,40 euros) inicialmente entregados por ésta como parte del precio, más la cantidad (a calcular en ejecución de sentencia) resultante del seis por ciento (6%) anual, calculado desde las fechas en que se hicieron efectivos los pagos por parte de la compradora (hoy actora), con la expresa condena en costas de la primer instancia y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.