Sentencia Civil Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 544/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00031/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 544/11

En OVIEDO, a treinta de Enero de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 31/12

En el Rollo de apelación núm. 544/11 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1091/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, siendo apelante DON Juan , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA EVA CORTADI PEREZ y asistido por el Letrado DON GABRIEL SANCHEZ BUSTILLO; y como parte apelada ALMARAZ ASISTENCIA S.L. Y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA S.A. , demandados en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA ANA FELGEROSO VAZQUEZ y asistidos por el Letrado DON JOSE MANUEL FERNANDEZ LAVANDERA; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó sentencia en fecha 28 de Junio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Juan contra "ALMARAZ ASISTENCIA, S.L." Y "MAPFRE INDUSTRIAL, S.A.",y , en su virtud, absuelvo a estas últimas de todos los pedimentos, con expresa imposición de costas al actor."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba fue denegado por Auto de fecha 10 de Noviembre de 2011, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-01-2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda, al considerar que el perjudicado vino a provocar, con su conducta omisiva, la caída generada por el cable de la grúa que, enganchado a un vehículo para su arrastre, atravesaba la acera por la que circulaba aquél, teniendo en cuenta que la presencia de la grúa con sus luces naranja de precaución activadas, la del vehículo siniestrado y, por último, la misma profesión de taxista del perjudicado hacía más que evidente la existencia del cable, por lo que si el citado optó por intentar salvarlo, cruzándolo por el espacio comprendido entre la grúa y el vehículo a remolcar, vino a asumir el riesgo que ello suponía.

SEGUNDO.- Es preciso, en primer lugar, determinar si la actividad que desarrollaba la grúa suponía en sí misma un riesgo para los peatones. De ser así, el principio de la carga de la prueba se impone como reiterada Jurisprudencia así lo tiene declarado de forma tan reiterada y uniforme, lo que excusa de su cita pormenorizada.

Pues bien, a juicio de esta Sala la actividad debe calificarse de riesgo, porque el mero hecho de atravesar el perjudicado peatón la acera o una parte de la calzada por impedírselo hacer dicho cable por la calzada, siendo un cable de limitadas dimensiones y de color gris similar al color de la acera, como ambas partes lo reconocen de forma conteste, supone, caso de no señalizarse de forma adecuada, un riesgo para el peatón tanto si cruza la acera (normal sitio por donde debe caminar) como si es obligado a hacerlo por parte de la calzada (lugar destinado a los vehículos y, por tanto, de mayor riesgo para el peatón), pues en uno u otro caso dicho cable se situaba casi a ras del suelo (entre 20 y 30 ctms. de altura desde el mismo), lo que lo puede hacerlo pasar de manera desapercibida.

Afirma la recurrida, por un lado, que el camión-grúa tenía las luces de emergencia activadas y con la plataforma desplegada, es decir, apta para arrastrar y subir de forma inmediata el vehículo al camión, y, por otro lado, que el cable traspasaba la acera. Ahora bien, si aplicamos la doctrina del riesgo, según la cual quien lo crea debe demostrar que adoptó todas las medidas necesarias para impedir el daño (principio inversor de la carga de la prueba), de tal suerte que no se conocen otras posibles que las aplicadas para el supuesto concreto de que se trate, entonces debemos declarar que la demostración de la realidad de tales afirmaciones no resulta de la prueba practicada, porque, aun siendo aceptadas por la recurrida, es lo cierto que toda la prueba se reduce a dos testimonios presenciales del accidente, que únicamente coinciden en un único extremo, a saber, que el vehículo siniestrado estaba enganchado por el cable al camión-grúa. En todo lo demás, es decir, si las luces estaban o no en funcionamiento, si la plataforma estaba o no desplegada, si el cable cruzaba la acera o por el contrario ocupaba parte de la calzada, todas estas circunstancias son negadas por la otra testigo presencial Doña Bernarda . El otro testigo presencial, el conductor de la grúa, afirma lo contrario, con lo que el tribunal no tiene dato objetivo alguno para decantarse por una u otra solución, lo que convierte en ignoradas las concretas circunstancias de hecho del accidente sufrido, con perjuicio para el que debía acreditarlo por recaer en él la carga de la prueba por el mencionado principio.

Lo único indubitado por coincidir ambos testigos es que el vehículo siniestrado estaba enganchado por el cable al camión grúa, estando dicho cable tensado, y que existía un espacio libre entre los susodichos camión grúa y vehículo que como mínimo era de un metro, lo que permitía el acceso de los peatones, ya circularan éstos por la acera o por la zona de la calzada ocupada por el repetido cable. En el primer caso la imprudencia tiene mayor calado porque la acera es el lugar propio para deambular los peatones y debe ser ajena a cualquier impedimento para los citados, debiendo por lo mismo estar señalizado en todo caso; en el segundo, porque el mero hecho de tener el peatón que abandonar la acera para adentrarse en la calzada, obliga a señalizar o acotar el espacio necesario para realizar todas las maniobras inherentes para enganchar y arrastrar el vehículo siniestrado por el camión-grúa, entre las que debe encontrarse el espacio comprendido entre el camión y el vehículo enganchado. Debe añadirse que un cable como el utilizado en el caso no es ninguna maroma de grandes dimensiones, sino un elemento que por su grosor y color puede pasar fácilmente desapercibido, lo que obligaba a extremar las medidas de seguridad sobre el espacio ocupado por el mencionado cable.

En definitiva, que se estima que existe responsabilidad por parte del camión-grúa por no haber señalizado o acotado el espacio ocupado por el cable.

TERCERO.- Dicho lo anterior, tampoco debe olvidarse el propio comportamiento del perjudicado, porque existiendo indicios suficientes (camión-grúa, vehículo averiado y parte, cuando menos, de la acera ocupada por dicho camión-grúa), que eran suficientes para que una persona avezada pudiera perfectamente apercibirse, sino de la presencia del cable, sí del riesgo que se asumía por el hecho de cruzar por el espacio existente entre la grúa y el vehículo averiado, sobre todo si quien cruzaba, dada su profesión de taxista y por tanto vinculado a los diferentes supuestos que puede presentar la circulación de vehículos, debió tener presente que se estaba efectuando una labor de arrastre y recogida del vehículo siniestrado.

Y esta concurrencia de comportamientos negligentes obliga a ser tenida en cuenta a la hora de fijar el monto de la indemnización y que a falta de otras circunstancias se fija en un 50 por 100.

CUARTO.- Entrando a conocer del alcance de las lesiones, secuelas producidas y de los perjuicios causados, debemos de distinguir:

A). Los informes médicos de los Drs. Ruperto (acompañado a la demanda) y Tomás (insaculado judicialmente) coinciden en la valoración de la incapacidad temporal (279 días impeditivos, de los que 9 días fueron de ingreso hospitalario) y en la entidad de las secuelas (17 puntos), sin perjuicio del factor de corrección, que debe otorgarse, por lo que la demanda se estima en dichos tres particulares.

B). En cuanto a los perjuicios, se reducen a dos que las partes denominan como lucro cesante, representado por los costes derivados de la paralización del vehículo taxi del actor, y daño emergente, consistente en la necesidad de contratar a dos conductores suplentes para permitir que el taxi del actor continuara en servicio.

Respecto de la paralización del vehículo, además de ser impugnada por la contraria, esta Sala considera que no puede otorgarse por tal concepto indemnización alguna, porque si el taxi no continuó en servicio, ello no tuvo lugar por la incapacidad temporal del actor, toda vez que éste como taxista autónomo tenía un empleado que pudo perfectamente continuar con el servicio, como así hizo realmente.

En cuanto a los pagos hechos a la Seguridad Social por dichos dos trabajadores, afirma el recurrente que los demandados aceptaron la cantidad pedida por este concepto del daño emergente. No es totalmente cierta la afirmación, porque es cierto que se aceptó la realidad de tal concepto, pero limitándolo al tiempo que estimaban de incapacidad temporal, menor desde luego que el indicado en la demanda. Como quiera que los días de incapacidad temporal son los establecidos por dichos dos informes médicos, coincidentes con el tiempo señalado en la demanda, debemos conceder el importe pedido en ésta, que salvo error u omisión asciende a 5.510,56 €.

C). Por último, en cuanto a los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , su procedencia deriva del hecho inequívoco de que las demandadas no abonaron cantidad alguna a efectos de cubrir su respectiva responsabilidad, no siendo posible aceptar que no existió mora por parte de las aseguradoras por la duda racional a la hora de determinar si existía o no responsabilidad de las citadas, pues tal circunstancia no es de las señaladas legalmente como excepción a dicha mora del asegurador.

QUINTO.- En consecuencia con todo lo expuesto, las demandadas abonarán al actor la cantidad total de 29.114,60 en concepto de incapacidad temporal, secuelas y factor de corrección, tal y como se pedía en la demanda; más otros 5.510,56 € por los perjuicios derivados de la contratación de asalariados y gastos de Seguridad Social. La suma de ambas cuantías arroja un final de 34.625,16 €, que deberá ser reducida en el 50 por 100 en razón a la concurrencia de culpas; sin perjuicio de las franquicias por razón del seguro que pudieran estar establecidas en el contrato.

A la cantidad final resultante habrá de sumarse el interés del art. 20 de la LCS . desde la fecha del accidente y hasta el completo pago de la indemnización ahora fijada.

SEXTO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva la no imposición de costas en ninguna de ambas instancias, como así lo disponen los arts. 394.2 y 398.2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante don Juan frente a la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario civil, que con el núm. 1.091/2010 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de esta Capital, cuya sentencia se revoca íntegramente.

En su lugar, estimando en parte la demanda presentada contra la aseguradoras Almaraz Asistencia, S.L., y Mapfre Seguros de Empresas, S.A., debemos condenar y condenamos a dichas dos demandadas a abonar al actor la cantidad total de diecisiete mil trescientos doce euros con cincuenta y ocho céntimos (17.312,58 €), con más los intereses de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del accidente hasta el completo pago. Todo ello sin perjuicio de las franquicias que consten en el contrato.

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que sólo cabe recurso extraordinario de casación e infracción procesal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.