Sentencia Civil Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 326/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00031/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 326/11

Autos nº 730/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 31/2012

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de enero de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Aureliano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Nancy Ruys Van Noolen, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Fernando Caimari Salaet, y como parte demandada -apelada Dª Tania , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana María Vicens Pujol, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Octavio Couto Ramos, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 7 de febrero de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 730/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Aureliano contra Doña Tania , acuerdo la modificación parcial de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes, aprobadas por sentencia número 667/2008 dictada el día 7 de noviembre de 2008 por este Juzgado en los autos de divorcio contencioso número 334/2008, en el sentido de quedar reducida a 180 euros mensuales la pensión de alimentos que el demandante debe satisfacer a la demandada en favor de los hijos comunes Joan y Ama. Dicha reducción se aplicará a las mensualidades de agosto de 2010 y sucesivas. Las actualizaciones de la nueva pensión de alimentos se harán conforme a lo establecido en la referida sentencia de divorcio. No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal del actor, D. Aureliano , y se fundó en los motivos que seguidamente se resumirán:

ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA Y APLICACIÓN DE LA DOCTRINA. Dicho con la mayor respetuosidad no se comprende la decisión judicial que se combate estimativa parcialmente de nuestra pretensión.

Y no se comprende dado que la prueba desplegada en autos evidencia una conclusión incontrovertible, cual es: el respectivo empeoramiento y mejora de los litigantes en cuanto a su situación económico-financiera hasta el punto de que ambas son PAREJAS [Es más, incluso es SUPERIOR la de la demandada].

Recordemos que la causa en virtud de la cual, aún habiéndose decretado un régimen de guarda y custodia COMPARTIDO, se estableció que el Sr. Aureliano abonara una suerte de «plus contributivo» de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos, fue, y así se señaló en la sentencia de 7/11/2008, la siguiente:

«La siguiente cuestión a dilucidar se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos que reclama la actora en cuantía de 300 euros mensuales, aduciendo que el demandado disfruta de una mayor capacidad económica.

En el orden jurídico material procede subrayar que la pensión de alimentos sirve para obtener lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, con la extensión del art. 142 del Código Civil , mientras que el art. 146 enseña que debe ser adecuada al caudal de quien los presta ya las necesidades de quien los recibe.

Así las cosas, se observa que la base imponible del demandado en el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio del 2007 ascendió a 64.450,17.-€ (folio 259), mientras que la demandada recibe como salario unos 1.300 euros brutos mensuales. Razones todas ellas por las cuales resulta de justicia la aprobación de la pensión de alimentos solicitada por la actora.

Finalmente, los progenitores satisfarán por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios de ambos hijos, en la forma expuesta en el escrito de demanda.»

Pues bien, nada que objetar a dicha decisión, habida cuenta la por entonces modesta capacidad económica de la Sra. Tania , amén de la ostentada por el Sr. Aureliano .

Como decimos, la prueba documental desplegada a lo largo del procedimiento es harto OBJETIVA, ILUSTRATIVA, IRREFUTABLE e INCONTESTABLE.

Veamos cuál era la «capacidad económica» de los litigantes a 2.008 [esto es, al tiempo de justificar y fijar una «mayor carga» en concepto de pensión por parte del Sr. Aureliano ]:

Los datos económicos tomados por el Juzgador para fijan y justificar en el 2008 [autos divorcio 334/2008] el referido «plus contributivo» de 300 € mensuales -sic, fundamento 3º de la sentencia, página 5- fueron:

- IRPF 2007 del Sr. Aureliano [documental K de la demanda, páginas 5 y II de la declaración fiscal del irpf de 2007]: Rendimiento neto; 65.450,17€ [base imponible liquidable]. Véase que la facturación bruta del Sr. Aureliano era por entonces de 84.154 €.

- IRPF 2007 de la Sra. Tania : No se aportó tal declaración fiscal en el procedimiento de divorcio. Rendimientos: "salario de unos 1.300 € mensuales brutos" [todo ello recogido en la sentencia a resultas de las explicaciones orales ofrecidas por la Sra. Tania en el proceso de divorcio y modificación de medidas, cuya Vista se celebró el 23 de septiembre de 2008].

Veamos ahora cuál es la «capacidad económica» de los litigantes al tiempo de interponer la demanda, e incluso a día de hoy (marzo de 2011):

Sr. Aureliano :

- IRPF 2008 del Sr. Aureliano [documental K de la demanda, páginas 5 y II de la declaración fiscal del irpf 2008]: Rendimiento neto: 48.499,02 € [base imponible liquidable]. Véase que la facturación bruta pasó a 70.066,95 € (es decir, casi quince mil euros menos).

- IRPF 2009 del Sr. Aureliano [documental K de la demanda, páginas 5 y 11 de la declaración fiscal del irpf de 2009: Rendimiento neto: 35.904,83 € [base imponible liquidable]. Compruébese que la facturación bruta descendió a 50.843,99 € (casi 35.000 euros menos de facturación). Se colige por tanto, que al tiempo de interponer la demanda (en julio de 2010) los rendimientos netos del Sr. Aureliano comparando el IRPF de 2007 con el IRPF de 2009 se habían reducido a la mitad.

- IRPF 2010 del Sr. Aureliano : Si bien al tiempo de interponer la demanda y celebrar la Vista todavía no había concluido el ejercicio fiscal, sí se acompañó la declaración fiscal del IVA de los tres primeros trimestres de 2010 así como la cuenta de resultados [documental K de la demanda IVAs 1° y 2° T de 2010- y documental IV y V .3T 2010 y cuenta de resultados- aportadas el día de la Vista oral mediante escrito de proposición de prueba de 16/11/2010, evidenciándose que su facturación bruta a septiembre de 2010 había descendido a 22.846,52 € [previéndose cerrar el año -haciendo una simple regla de tres- en unos 30.500€. De rendimientos brutos. No netos. Dicho pronóstico se vio confirmado, cual se acredita con la declaración fiscal que adjunto se acompaña al presente recurso relativa al 4T del IVA de 2.010, a razón de 8.040,43 € de B.I. (es decir, de facturación), lo que arroja una cifra de facturación o rendimientos brutos en el 2010 de 30.886,95 €. [repito: de facturación). Es decir, 22.812,60 € de rendimientos netos y a tal efecto adjunto se acompaña a la presente la «cuenta de pérdidas y ganancias» del ejercicio 2010. En cualquier caso baste una simple «regla de tres» comparativa con los ejercicios anteriores para calcular el importe de los rendimientos netos -base liquidable de 201 0-; es decir, entre 22.000 y 23.000€ -doce mil euros menos que en el ejercicio 2009-]. Es decir, que si los rendimientos netos de 2009 del Sr. Aureliano eran ligeramente superiores a los de la Sra. Tania , éstos, al tiempo de interponer la demanda y a día de hoy, ya están bastante por debajo de los de la Sra. Tania , cual veremos seguidamente.

Tendencia esta, la del 2010, que a día de hoy sigue persistiendo, y así a efectos demostrativos se acompaña a la presente las facturaciones de enero y febrero de 2011, junto con certificación de TINSA expedida a 22 de marzo de 2011 acreditativa de lo acabado de exponer.

Sra. Tania :

- IRPF 2008: Se desconoce.

- IRPF 2009 [Véase la certificación aportada mediante escrito de adverso con sello de entrada de 7 de diciembre de 2.010, a requerimiento de esta parte]: Rendimiento neto [pág. 2 del certificado de la declaración]: 30.626,84€. [Prácticamente el doble respecto de los datos económicos por ella manifestados el día de la Vista del Divorcio, a 23 de septiembre de 2008].

- IRPF 2010: Si bien no se dispone de la declaración de dicho ejercicio [el plazo comienza en mayo], sí disponemos de los rendimientos brutos de la Sra. Tania , tanto del 2009, como de enero a septiembre de 2010 [Véase la certificación de la TGSS aportada de adverso el día de la Vista comprensiva de las bases de cotización de enero de 2009 a septiembre de 2010]. De dicha certificación se desprende;

a) que los ingresos brutos de la Sra. Tania en el 2.009 ascendieron a 31.254.11 €. Así lo señala de puño y letra el propio adverso al aportar tal certificación. En realidad ascienden a un poco más, en concreto, 31.316,39€ [Ello es por que en las certificaciones de las Bases de cotización se excluyen los prorrateos], tal como es de ver en la certificación de la declaración anual del IRPF de 2009, arrojando ello -como también consta en dicha certificación del IRPF 2009 de la Sra. Tania - un rendimiento neto de 30.626,84€, y un rendimiento neto reducido [base liquidable] de 27.974,84€.

b) y que sus ingresos brutos (de la Sra. Tania ), en el 2010, hasta septiembre, ascendieron a 23.423,96€ [Los del Sr. Aureliano a 22.846,52€ -IT, 2T y 3T 2010-]. Por lo que, si hacemos una regla de tres [habida cuenta que, como decimos, la certificación de la TGSS comprende los meses de enero a septiembre tic 2010), concluiremos fácilmente que los rendimientos brutos de 2010 de la Sra. Tania se mantuvieron semejos a los del 2009, resultando una suma anual bruta de unos 31.200€ [Los del Sr. Aureliano , 30.886,95€, IT,2T,3T y 4T 2010]-

En conclusión, si ya en el año 2009 los resultados económicos de los litigantes son bastante parejos, los de 2010, incluso son mayores los de la Sra. Tania , ya que si, como acabamos de comprobar, los ingresos/rendimientos brutos del Sr. Aureliano y de la Sra. Tania son cuasi idénticos, en lo que concierne al Sr. Aureliano deberá descontársele los «gastos de la actividad» dada su condición de autónomo [véanse los IRPFs aportados], lo que no sucede con la Sra. Tania dado que es trabajadora por cuenta ajena.

Observe por tanto la Sala que la capacidad económica de uno y otro litigante a 31 de diciembre de 2009, no solo era casi idéntica, sino que dicho "plus contributivo" se antojaba ya innecesario habida cuenta, como se ha visto, que la Sra. Tania pasó de percibir unas retribuciones dinerarias brutas de 15.600€ (1,300 x 12 = 15.600€ anuales) -que ciertamente justificaban el tan referido plus de los 300€ mensuales en su día decretados- a percibir unas retribuciones dinerarias brutas, a 31/12/2009, de 31.316,39€ [véase nuevamente el citado certificado anual del IRPF de 2009 de la Sra. Tania , página 2].

Y si a ello le añadimos que en el 2010 el Sr. Aureliano ha pasado a facturar un 40% menos [de 50.843,99€ a 30.886,95€], manteniendo la Sra. Tania cuasi idénticos ingresos [véase la tan referida certificación de la TGSS] que los obtenidos en el 2009 [situación la del Sr. Aureliano , que además se mantiene en lo que va del presente año 2011 -véase la certificación de TINSA de 22/03/2011 que se acompaña-] la conclusión no puede ser otra: ya no existe "razón de ser" o justificación por la que el Sr. Aureliano deba pagar una «mayor carga (le pensión» respecto de la otra progenitora e igual obligada.

No obstante lo anterior, el Juez a quo considera -sin explicación razonable alguna, y habiendo tomado únicamente en consideración los datos de 2009 [por si solos, en cualquier caso, suficientes para decretar la extinción interesada], que solo procede una reducción de 120 euros mensuales [es decir, que todavía existe una necesidad "compensatoria" que pasa a cifrar en 180€ mensuales, a cargo del Sr. Aureliano ].

Decisión, ésta, que por las razones expresadas, nos vemos obligados a combatir y elevar ante la Sala a la que nos dirigimos interesando se revoque la misma y se acuerde de conformidad a nuestro suplico.

Y a lo expresado hasta ahora no es oponible el argumento de contrario, cual invocó en su escrito de contestación a la demanda, en cuanto a que el Sr. Aureliano siendo arquitecto en excedencia con plaza en el Consell bien podría reincorporarse a su antigua plaza de funcionario, ya que ello le fue denegado al NO EXISTIR VACANTE ALGUNA [Nos remitimos a la documental VI que se acompañó con el escrito de proposición de prueba de fecha 16/11/2010 aportado el día de la Vista].

La realidad, a día de hoy, es que el Sr. Aureliano no cuenta con otro medio de trabajo qué el que en su día provocó que causara excedencia en el Consell; esto es, la de Perito tasador de Tinsa.

Si el día de mañana llegara a incorporarse a su antiguo puesto de trabajo, a cualquier otro, o mejorare el sector en el que trabaja, siempre podrá la adversa denunciar tal nueva situación ante los Tribunales y valorar su eventual capacidad económica a ese momento, como la de la Sra. Tania , todo ello en relación a régimen de custodia que se aplique y necesidades de los menores ex art. 146 CC .

Lo que no es de recibo es pretender preservar y mantener a toda costa ese "plus compensatorio" so pretexto de que un día así se decretó, cuando es lo cierto que a día de hoy ha desaparecido la razón que lo justificó.

No solo desde la «óptica» del Sr. Aureliano en cuanto a su notorio y sustancial empeoramiento económico, sino también bajo la «óptica» de la Sra. Tania :

1. Notoria y sustancial mejora de su situación laboral, y por tanto económica. [Nos remitimos a lo anterior, por sí solo suficiente, insistimos, para estimar íntegramente nuestra pretensión].

2. Su nuevo estatus civil -casada recientemente- y mudanza a un nuevo domicilio.

Y sobre tal particular se estimó oportuno explicar, como así hicimos, que la Sra. Tania había vendido su vivienda mudándose a vivir con su esposo a un domicilio -libre de cargas e hipotecas- propiedad de los padres de éste.

Baste analizar la escritura de venta de la vivienda sita en la CALLE000 , esquina DIRECCION000 , de fecha 18/6/2010 aportada por la demandada a requerimiento de esta parte (así como la documental N del escrito de demanda, consistente en la nota registral), para colegir, que al tiempo de dictarse la referida sentencia a noviembre de 2008, la Sra. Tania , como plena propietaria de dicha vivienda desde el 10 de mayo de 2005 (ver la escritura y la nota registral), ya venía abonando una cuota mensual en concepto de carea hipotecaria -precisamente la que gravaba dicha vivienda a razón de un principal de 102.000 €- (ver misma escritura y nota registral).

Por lo tanto, aún de ser cierto que la Sra. Tania haya suscrito recientemente un préstamo hipotecario a razón de 336,56 euros mensuales de cuota -en devolución de un principal incluso menor (90.000€) respecto a los 102.000€ de préstamo suscrito a 10/5/2005-, no altera ello en modo alguno los términos del debate.

Recordamos al Juzgador que ha quedado acreditado que desde marzo de 2010 (documento LL de la demanda) la Sra. Tania se mudó (junto con su esposo) a la vivienda propiedad de sus suegros (documento M de la demanda); y si bien con la contestación a la demanda se dijo que se abonaban 1.000€ mensuales en concepto de arrendamiento con opción a compra, lo cierto es que nada se acreditó en tal sentido -de ser ello así, resultaría de una simpleza el acreditarlo: por ej. los justificantes de las transferencias bancarias relativas a los pagos de marzo a noviembre (máxime cuando la Sra. Tania declaró el día de la vista -16/11- que sus suegros arrendadores residían en Valencia)-, como tampoco, a fecha de hoy, haya aún acreditado que la misma haya sido objeto de adquisición por parte de la Sra. Tania .

Lo que es seguro es que el documento aportado en modo alguno acredita que el supuesto préstamo obedezca a la referida adquisición de la vivienda de los suegros, a la que con su esposo se mudó la Sra. Tania , como ella misma admitió (documental LL), desde marzo de 2010.

PERO AUNQUE FUERE ASÍ, como decimos, en nada alteraría los términos del debate, y que al tiempo de establecerse la «mayor carga» en concepto de pensión por parte del Sr. Aureliano , éste abonaba (y sigue abonando) "su" préstamo hipotecario -a razón, por cierto, de 868 euros mensuales (documento L, apartado 2, del escrito de demanda), y la Sra. Tania abonaba el suyo (véase una vez más la carga hipotecaria que gravaba la vivienda por ella adquirida en mayo de 2005, posteriormente vendida en junio de 2010).

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dictase sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Tania , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que seguidamente se referirán:

· PRIMERA.- Se refiere de adverso, error en la valoración de la prueba y aplicación de la doctrina, omitiendo porque le interesa, todo aquello que resulta favorable a su pretensiones.

Entrando directamente en el fondo del asunto, y como así se manifestó en el acto del juicio, previo estudio/examen de la demanda de modificación de medidas, formulada por D. Aureliano , observamos dos partes claramente diferenciadas;

Un primer Capitulo PREVIO, al que se acompaña una histórica documental, en la que se efectúan, una serie de manifestaciones, que resultan absolutamente irrelevantes, en la situación actual.

A continuación, se incorpora un Capitulo UNICO, en el que entre otras;

1°.- Se anuncia la intención de modificar, las medidas acordadas en la Sentencia, de fecha 7 de noviembre de 2008.

2°.- Se acepta finalmente, la decisión judicial adoptada, en la referida Sentencia, respecto al establecimiento de la pensión alimenticia, por importe de 300 euros mensuales, para los dos menores habidos constante matrimonio.

3°.- Se acepta que en aquel entonces, efectivamente, existía una gran desproporción económica, entre ambos progenitores.

4°.- Se relacionan los ingresos económicos que refiere haber declarado, el Sr. Aureliano , en los indicados periodos;

Año 2007 65.450,17-E.

Año 2008 48.499,08.-E.

Año 2009 35.904,83.-E.

5°.- Se aporta una carta, que al parecer remite, con carácter general, la mercantil TIMSA, a todos sus trabajadores y delegaciones, repartidas por todo el planeta, llamando poderosamente la atención;

- Que la mencionada carta, haga referencia a un anexo, en el que constaría la relación de honorarios profesionales, y no haya sido puesto a disposición del juzgador y demás partes personadas, para su posible contradicción.

- Que pese a la difícil situación económica por la que dice atravesar el Sr. Aureliano , no hubiera decidido solicitar su reingreso, como funcionario de carrera, hasta que le fue sugerida la idea, a través de nuestro escrito de contestación a su demanda.

- Que una vez solicitado el reingreso, se haya resuelto el expediente administrativo, con una rapidez inaudita, que permitió su aportación a la vista oral. Es decir;

o Solicitud presentada en el Consell de Mallorca, el día 25 de octubre de 2010.

o Resolución firmada por el Cap del Sevei Tecnic de Recursos Humans, en fecha 10 de noviembre de 2010.

o Celebración vista oral 16 de noviembre de 2010.

Que llegados a este punto, y tras el detenido análisis de la prueba documental que obra en autos, y la practicada en el acto del juicio, entendemos posible obtener las siguientes conclusiones objetivas;

Respecto a D. Aureliano .

1°. - Trabaja como tasador para la mercantil TINSA.

2°.- Reconoce como ingresos declarados;

Año 2007 65.450,17.-E.

Año 2008 48.499,08.-E.

Año 2009 35.904,83.-E.

3°.- Reconoce que ha solicitado su reingreso como funcionario de carrera, del Consell de Mallorca, con la categoría de Arquitecto Superior.

4°.- En consecuencia vera incrementados, sus ingresos de TINSA, con los obtenidos como funcionario de carrera.

Respecto a Dª Tania .

1°.- Carece de estudios que la capaciten profesionalmente.

2°.- Actualmente trabaja como comercial de AVON COSMETICS.

3°.- Percibe un salario bruto de 1.337,54 euros mensuales.

4°.- El resto de conceptos integrantes de la nomina, se refieren a comisiones, variables y dietas.

5°.- Su ingresos dependen del nivel de ventas, morosidad, perdida de clientes, devolución de productos, etc...

6°.- Con fecha 31 de diciembre de 2010, concertó hipoteca sobre su vivienda habitual, por importe de 90.000.-Euros, vencimiento 1 de enero de 2041, e importe de la primera cuota de 343,91.-Euros.

7°.- Actualmente, a la fecha de presentación del presente escrito, además de haberse visto reducidos drásticamente los ingresos de mi representada, como consecuencia de la crisis, es muy posible que en breve pueda ser despedida.

Llegados a este punto, es conocida la jurisprudencia dictada, por nuestros diferentes Tribunales, pronunciando reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior Sentencia, son requisitos legales y jurisprudenciales;

1°.- Que existan adoptadas convencional o judicialmente, medidas en proceso de separación o divorcio, que regulen sus efectos.

2°.- Que hayan surgido, hechos posteriores que impliquen una variación sustancial, de las circunstancias que sirvieron de base, a la adopción de tales medidas,

3°.- Que la modificación sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia.

4º.- Que tal situación sea permanente y/o duradera, y no coyuntural y/o transitoria.

5°.- Que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude.

6°.- Que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez, en el momento en el que se adoptaron las medidas que se pretenden modificar.

En resumen, y ante la actual situación, no acertamos a entender la única pretensión de D. Aureliano , consistente en extinguir/reducir, la mínima pensión alimenticia, constituida en su día a favor de los menores, e imprescindible, para garantizar su bienestar.

De conformidad con el artículo 91 del Código Civil , la obligación de dar alimentos a los hijos, es un deber ineludible de la relación paterno filial.

Con carácter general, la obligación alimenticia debe ser proporcional al caudal y medios económicos del que los da y a las necesidades de quien los recibe, y siempre tienen que tener un contenido mínimo e indispensable para atender las necesidades básicas de los menores.

Finalmente y en resumen, aunque la Sentencia dictada, en las presentes actuaciones, tampoco satisface las pretensiones de mi representada, entendemos que debe ser ratificada en su totalidad, porque resulta perfectamente ajustada a derecho, habida cuenta las pruebas obrantes en Autos, así como las practicadas en el acto del juicio oral, que en base a los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, sitúan al juzgador de instancia, en una privilegiada situación, a la hora de valorar las mencionadas pruebas.

Por todo lo expuesto; la parte apelada terminó suplicando que se confirme íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 20 de Palma, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en documental acompañada al recurso, de fecha posterior a la celebración de la vista, relativa a la situación económica del demandante apelante (documentación tributaria del ejercicio 2010 y de facturación de la empresa TINSA), la cual fue admitida por auto obrante al rollo de apelación; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Aureliano , ejercitaba acción contra Doña Tania solicitando la modificación de parte de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes, las cuales fueron adoptadas en la sentencia resolutoria del vínculo matrimonial; estando la demanda motivada en un pretendido cambio de circunstancias respecto de las existentes al tiempo del dictado de la referida sentencia de divorcio (número 667/2008, de fecha 7 de noviembre de 2008 y del mismo Juzgado de primera instancia nº 20 de Palma, autos de divorcio contencioso número 334/2008). La parte la demandada formuló contestación negando las pretensiones adversas; y el Ministerio Fiscal contestó a la demanda oponiéndose a sus pedimentos en tanto no fueran acreditados los hechos expuestos en la misma.

Seguido el curso del procedimiento, la sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda interpuesta por Don Aureliano contra Doña Tania , acordando la modificación parcial de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes aprobadas por la citada sentencia de 7 de noviembre de 2008, en el sentido de quedar reducida a 180 euros mensuales la pensión de alimentos que el demandante deberá satisfacer a la demandada en favor de los hijos comunes, Joan y Ana, nacidos en fecha 15.11.99; disponiendo que dicha reducción se aplicaría a las mensualidades de agosto de 2010 y sucesivas, y que las actualizaciones de la nueva pensión de alimentos se harán conforme a lo establecido en la referida sentencia de divorcio.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero, y concordándose la sentencia el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reflexiona sobre el hecho de que, si bien es inusual fijar una pensión por alimentos a cargo de uno de los progenitores si ambos disponen de capacidad económica suficiente y el régimen de guarda y custodia de sus hijos es el compartido, de modo que se reparten el cuidado de los mismos por igual; hasta el punto de que, según señala la doctrina, aún en los supuestos en que uno de los progenitores ostentase mayores ingresos respecto del otro, tampoco procedería establecer el pago de una pensión si éste ostentara capacidad económica en grado suficiente para subvenir las verdaderas necesidades de los menores; sin embargo, y ya en el caso de autos, observa dicha parte apelante que, según se desprende de la propia sentencia de divorcio y adopción de medidas de 7/11/2008, la capacidad de uno y otro progenitor no sólo era desigual (facturación bruta anual del Sr. Aureliano a razón de 84.154.-€; es decir, 64.450 euros de rendimientos netos), sino «modesta», en sí misma, la de la Sra. Tania (según sentencia: 1.300.-€ brutos mensuales -es decir 1.300 x 12: 15.600.-€ brutos anuales), por lo que reconoce abiertamente la propia parte actora-apelante que aquella situación aconsejaba y justificaba la decisión que a la sazón emitió el Juzgador, consistente en que, aún a pesar de haberse establecido la custodia compartida, se dispuso la obligación del Sr. Aureliano de «compensar» esa «menor y modesta capacidad» de la Sra. Tania con el referido "plus contributivo" de 300.-€ mensuales. No obstante lo expuesto, considera la defensa de dicha parte actora-apelante que en ningún caso procede tal «suerte de compensación» si ambas capacidades económicas son parejas o similares, y, sobre todo, si ambas separadamente tienen solvencia suficiente para atender las necesidades de los menores durante el respectivo reparto de la custodia. Circunstancias estas últimas que la referida defensa considera que concurren en el caso enjuiciado, y ello habida cuenta de que, en la actualidad, aquél desequilibrio ha desaparecido, de suerte que la capacidad económica de ambos progenitores hoy por hoy es la misma, e incluso algo superior la de Sra. Tania .

Afirmaciones estas que, según observa la Sala -y así se han recogido en el Antecedente Segundo de la presente sentencia-, la parte actora-apelante ilustra con un pormenorizado despliegue de cifras fundadas en la prueba obrante en autos, básicamente la documental correspondiente al desarrollo de los ingresos de ambos litigantes. Prueba que, además, no se discute propiamente por la representación procesal de la parte demandada-apelada, quien no cuestiona los ingresos expuestos por el actor-apelante como tasador para la mercantil TINSA, a saber: año 2007, 65.450,17.-€; año 2008, 48.499,08.-€; y año 2009, 35.904,83.-€. Sin cuestionar tampoco los del año 2010, derivados de la documental acompañada al recurso de apelación, en el que se explica que si ya en el año 2009 los resultados económicos de los litigantes fueron bastante parejos, en los de 2010 se confirma la tendencia a la baja de los del Sr. Aureliano , de modo que incluso son mayores los de la Sra. Tania . Limitándose la parte apelada en incidir en otras cuestiones, tales como la referencia que hace a que el adverso ha solicitado su reingreso como funcionario de carrera del Consell de Mallorca con la categoría de Arquitecto Superior, por lo que afirma que " En consecuencia vera incrementados, sus ingresos de TINSA, con los obtenidos como funcionario de carrera ", cuando, sin embargo, observa el Tribunal que la documental obrante en autos demuestra que si bien el Sr. Aureliano es arquitecto en excedencia con plaza en el Consell, su petición de reincorporarse a su antigua plaza de funcionario le fue denegada por resolución de fecha 10.11.10 del Consell (folio 216 de autos) al no existir vacante alguna (documental VI que se acompañó con el escrito de proposición de prueba de fecha 16/11/2010, aportado el día de la vista). Por lo que la realidad es que no consta en autos, a favor del actor apelante, otro medio de trabajo que el que en su día provocó que causara la excedencia en el Consell, es decir, su condición de perito tasador de la entidad TINSA. De suerte que el alegato de la parte apelada en el que apunta que el actor pueda eventualmente incorporarse en el futuro a su antigua condición de funcionario, se funda en una circunstancia potencial, futura e incierta que no puede ser tenida en consideración en autos en lo que se refiere a justificar una realidad económica distinta de la desarrollada en el recurso de apelación y no cuestionada, menos aún neutralizada, de adverso. Afirma también la defensa de la parte apelada, ya respecto de su clienta, Dª Tania , que percibe un salario bruto de 1.337,54 euros mensuales y que el resto de conceptos integrantes de su nomina se refieren a comisiones variables y dietas, sin embargo, no niega los ingresos medios atribuidos de adverso, los cuales son los que han de ser considerados en el cómputo; ni tampoco puede tenerse en consideración el alegato de que, debido a la crisis " ...es muy posible que en breve pueda ser despedida... ", pues el mismo se presenta nuevamente como un alegato huérfano de toda prueba y fundado en un acontecimiento futuro e incierto que, como tal, no puede ser tenido en consideración como soporte en que fundar la resolución judicial.

Por lo tanto, habida cuenta de la drástica reducción de los ingresos del actor desde la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio en la que se le impuso, pese a la guarda y custodia compartida, una pensión de alimentos a favor de sus hijos de 300.- € mensuales a abonar a la madre, se debe considerar que concurren en el caso de autos los requisitos tradicionalmente exigidos por la Jurisprudencia para concluir en la existencia de una alteración susceptible de ser considerada como sustancial ex artículos 90 , 91 y concordantes del Código Civil . En dicho sentido, como recuerda la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 31 de marzo de 2009 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas en función de dichos cambios. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados ( sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 10 de noviembre de 2009 ). Este presupuesto de la acción de modificación actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere se precisa la presencia de los requisitos siguientes: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa. 2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia. 3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria. 4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer ello de justificación. 5. Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse el cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, conllevando ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe. 6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los Tribunales por la parte que sostiene la concurrencia de tal alteración, por así derivarse imperativamente de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo ello, incluso acogiendo la tesis de la sentencia de instancia en lo relativo a entender que no puede sostenerse que la demandada disfrute de una mejor situación financiera derivada también de la venta de su antigua vivienda " ...puesto que el importe de dicha operación ha servido para la adquisición de la que constituye su actual domicilio, mediando en ambos casos la existencia de una carga hipotecaria que ella misma debe afrontar ", sin embargo, se deriva de los autos que la actual situación económica de ambos progenitores es pareja y, por lo tanto, inhábil para justificar la permanencia de una pensión de alimentos con cargo al padre, progenitor custodio. Pues tal medida estaba dirigida a compensar una situación patrimonial comparativamente insuficiente de la otra progenitora custodia, la madre, situación actualmente ya inexistente, quedando así sin razón de ser el mantenimiento de dicha compensación al deber ser la pensión de alimentos proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades del alimentista, sin que, en el caso de autos, exista ya una desproporción entre los progenitores que justifique el mantenimiento de una pensión de alimentos con cargo a alguno de ellos ( art. 142 del Código Civil ).

Siendo así susceptible de acogimiento, por ser acorde a Derecho y a los usos de los Tribunales -no siendo tampoco cuestionada por la parte apelada-, la petición complementaria de la parte actora, que pide que, tras dejar sin efecto la pensión de alimentos que el demandante debía satisfacer a la demandada en favor de los hijos comunes, Joan y Ana: a partir de ahora y en adelante, cada progenitor custodio de Joan y Ana vendrá obligado a atender las necesidades de éstos que puedan devengarse en cuanto estén en su compañía, y, respecto de los gastos comunes (tales como la escolarización), deberán ser satisfechos a parte iguales, al igual que los gastos extraordinarios cuya realización concuerden (y, a falta de acuerdo, serán sometidos a aprobación judicial), tal como hasta ahora han venido haciendo en cuanto a los mismos.

No obstante, el petitum del recurso, que se remite al de la demanda, debe ser estimado sólo en parte, ya que en la demanda se solicitaba que -el subrayado es de la Sala- " ...se dicte sentencia en virtud de la cual se extinga la obligación de pago del Sr. Aureliano fijada en el apartado 3° de la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2008 dictada en el seno del procedimiento de divorcio contencioso n° 334/2008 seguido ante el JPJ n° 20, y se disponga y declare que, desde la interposición de la presente demanda y en adelante, cada litigante como progenitor custodio de sus hijos Joan y Aina vendrá obligado a atender las necesidades de éstos que puedan devengarse en cuanto estén en su compañía, para respecto de los comunes (tales como la escolarización) ser satisfechos a parte iguales, al igual que los gastos extraordinarios cuya realización concuerden (para a falta de acuerdo, someterlos a aprobación judicial), tal como hasta ahora han venido haciendo en cuanto a los mismos" ; considerando la Sala que la extinción de la pensión de alimentos debe operar a partir de la fecha de la presente resolución judicial, sin perjuicio de que hasta la misma opere lo acordado en la sentencia de instancia, por considerar al respecto el Tribunal que la causa de desaparición de la pensión de alimentos responde a una progresión en el tiempo de la línea descendente de los ingresos del progenitor custodio paterno, nacida antes del juicio y consolidada en el ínterin del litigio, de modo que, si bien ésta última consolidación ha podido ser incorporada como prueba en esta alzada (correspondiente a las últimas declaraciones tributarias y certificaciones de facturación del apelante) en base a las previsiones flexibles que sobre la prueba dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil para pleitos de esta naturaleza en su artículo 752 , ello abona la correlativa conclusión de que el actual pronunciamiento extintivo de la pensión de alimentos no ha de presentar eficacia retroactiva a la fecha de la demanda, sino a la de la actual resolución. Debiéndose tener además presente que lo que el artículo 148 del Código Civil establece es cosa distinta, concretamente el pago de la pensión alimenticia desde la fecha de interposición de la demanda, y, además, el período de tiempo comprendido entre la interposición de la demanda y el momento en que es dictada la sentencia en primera instancia debe ser cubierto, en lo atinente a las pensiones alimenticias determinadas a favor de menores, por lo acordado en el correspondiente auto de medidas provisionales. Siendo ello así en aplicación de lo dispuesto en los arts. 91 , 102 y 103 del citado Código ; destacando el hecho de que el primero de estos preceptos establece que en las demandas de separación o divorcio la sentencia determinará las medidas que habrán de " sustituir" a las ya adoptadas con anterioridad, término que no encaja con un pronunciamiento retroactivo en materia de alimentos en estos supuestos, sino con un pronunciamiento sustitutivo, de futuro y a partir de la sentencia, tal y como refiere el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; sin que tampoco merezcan pronunciamiento concreto las costas devengadas en primera instancia, y ello habida cuenta de la naturaleza del procedimiento, en el que se ventilan intereses de menores enmarcados en el ámbito del ius cogens , y al no existir tampoco indicios en autos de mala fe o temeridad en las posiciones sostenidas por la parte demandada. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Aureliano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Nancy Ruys Van Noolen, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 7 de febrero de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 86/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dº Aureliano , en la ya citada representación procesal, contra Dª Tania , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana María Vicens Pujol, ACORDANDO : la modificación parcial de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes, aprobadas por la sentencia número 667/2008, dictada el día 7 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma en los autos de divorcio contencioso número 334/2008; y ello en el sentido de dejar sin efecto, a contar desde la fecha de la presente resolución judicial, la pensión de alimentos que el demandante debía satisfacer a la demandada en favor de los hijos comunes, Joan y Aina; de modo que, a partir de ahora y en adelante, cada progenitor custodio de Joan y Aina vendrá obligado a atender las necesidades de éstos que puedan devengarse en cuanto estén en su compañía, y, respecto de los gastos comunes (tales como la escolarización), deberán ser satisfechos a partes iguales, al igual que los gastos extraordinarios cuya realización concuerden (para, a falta de acuerdo, someterlos a aprobación judicial), tal como hasta ahora han venido haciendo en cuanto a los mismos.

2.- No se hace expreso pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.