Sentencia Civil Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 44/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 0 44/2011

DIVORCIO NÚM. 614/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 31/2012

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil dode.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 614/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat a instancias de D. Jesús Ángel , contra Dª. Julieta ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Se estima parcialmente la demanda de divorcio y demanda reconvencional que interpusieron respectivamente el procurador de los Tribunales D. Alejandro Villalba Rodríguez en nombre y representación de D. Jesús Ángel ; y el Procurador D. Pedro Vidal Bosch en nombre y representación de Dª Julieta :

Primero: El divorcio de los cónyuges D. Jesús Ángel y Dª Julieta y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Segundo: Se atribuye al Sr. Jesús Ángel y a sus hijos el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001, NUM002, NUM002 de Sant Boi de Llobregat. Dicha medida se mantendrá en tanto en cuanto no se acredite la independencia económica de los hijos

Tercero: Se establece a cargo de Dª Julieta una contribución a los alimentos de sus hijos Marc y Adrià de 300 euros mensuales por ambos, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe D. Jesús Ángel y se actualizarán anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, conforme a las variaciones que hubiera experimentado el IPC durante la anualidad inmediata anterior y gastos extraordinarios por mitad.

Cuarto: Ambos cónyuges contribuirán a partes iguales en los gastos derivados del abono del IBI y demás tributos anuales, así como la cuota de la comunidad de Propietarios, seguro del hogar y reparaciones ordinarias y de conservación de la vivienda

Quinto: Se tiene por disuelta la Comunidad de bienes y división de la cosa común en cuanto a los bienes adquiridos durante el matrimonio.

No ha lugar a efectuar otros pronunciamientos

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento que atribuye el uso del domicilio familiar al padre por razón de la convivencia con los dos hijos del matrimonio mayores de edad pero dependientes económicamente se alza la demandada alegando en síntesis que el fundamento de la Sentencia es erróneo porque acuerda la atribución del uso en base al artículo 83,2 a) del CF y entiende que debe acordarse en base al artículo 83,2 b) con remisión a la doctrina del Tribunal superior de justicia que así lo señala. En el presente supuesto los dos hijos del matrimonio, Marc nacido el 22 de junio de 1991 y Adrià nacido el 5 de septiembre de 1987, viven con el padre y carecen de medios propios de vida.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha equiparado la situación de inexistencia de hijos a la situación en que hay hijos mayores de edad y aplica en estos casos el articulo 83,2 b) del CF . ( Sentencia del TSJC de 22-9-2003 y 26-6-2006 ). En igual sentido se recoge en el CCC en el artículo 233-20 , 3, b) que prevé la atribución al cónyuge mas necesitado cuando no hay hijos o estos son mayores de edad. Pero también ha tenido en cuenta la convivencia con el progenitor que solicita el uso de los hijos mayores de edad no independientes económicamente como un factor a valorar para afirmar la existencia de necesidad de la vivienda por parte de este progenitor. Cabe citar en este sentido la Sentencia 13/2007 de 7 de mayo que señala "que no es pugui aplicar l'apartat a) de l' art. 83.2 CF no vol dir , però, que l'existència de fills majors d'edat i la convivència d'aquests amb un dels cònjuges no pugui ésser tinguda en compte com a circumstància, entre d'altres, als efectes de valorar la necessitat d'un i altre cònjuge a què fa referència l'apartat b) de l'esmenta't art. 83.2 CF ."

En el caso que nos ocupa las pruebas practicadas ponen de manifiesto que la situación o capacidad económica de ambos cónyuges es similar, percibiendo el actor según se ha acreditado en este alzada una pensión de incapacidad permanente total con efectos de 18 de octubre de 2010 de 1.210,68 euros por catorce pagas y percibiendo la demandada por el trabajo que realiza en INTERSEAL S.A. ingresos de 1.384,31 euros al mes. Pese a las alegaciones vertidas en el recurso, la percepción por parte del actor de una indemnización por despido de 38.983 euros y la estabilidad de la pensión no constituyen circunstancias que conduzcan a considerar que la demandada se encuentre en situación de mayor necesidad que la haga merecedora de la atribución del Derecho de uso como pretende. La similar capacidad económica de los dos cónyuges y la convivencia de los hijos mayores dependientes con el padre conduce a atribuir a este último el uso del domicilio familiar al amparo de lo dispuesto en el artículo 83 ,2 b) del CF . Ahora bien, debe fijarse a dicha atribución un limite temporal como solicita de forma subsidiaria la parte recurrente considerando que tal y como peticiona dicho limite debe hacerse coincidir con la venta o división efectiva de la vivienda , entendiendo que el cese en la indivisión proporcionará a cada uno de los condueños recursos suficientes para poder acceder a otra vivienda, cesando en este caso la necesidad de la misma que ahora justifica la atribución del Derecho de uso.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso, manteniendo la atribución del Derecho de uso sobre el domicilio familiar al demandante pero hasta que se proceda a la venta o efectiva división del bien común.

SEGUNDO.- Se impugna por la parte demandada la pensión de alimentos fijada a cargo de la madre y a favor de los dos hijos. La Sentencia ha fijado una pensión de 300 euros para los dos. La recurrente ofrece 200 euros. Atendidos los recursos económicos de ambos progenitores determinados en el fundamento jurídico anterior y que los hijos se encuentran realizando estudios Superiores, no puede establecerse una cantidad inferior a la de 150 euros que establece la Sentencia, pues ello, a criterio de la Sala quebraría con el principio de proporcionalidad que rige esta materia y que consagra el artículo 267 del CF, por cuya razón procede la confirmación de dicho pronunciamiento con desestimación del recurso.

TERCERO.- La Sentencia ordena una contribución a partes iguales en los gastos derivados del abono del IBI y demás tributos anuales, así como la cuota de la Comunidad de Propietarios , seguro del hogar y reparaciones ordinarias y de conservación de la vivienda. Dicho pronunciamiento es impugnado por la recurrente. Como ha señalado esta Sala de forma reiterada corresponde al progenitor copropietario que tiene atribuido el Derecho de uso, el pago de los gastos de comunidad ordinarios, a saber, los de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministros, mientras que procede imponer el pago por mitad de las reparaciones extraordinarias y de los gastos que se derivan directamente de la propiedad. Debe en consecuencia estimarse el recurso en cuanto a este extremo e imponer el pago de los gastos de Comunidad ordinarios al cónyuge usuario en tanto los demás gastos que derivan de la propiedad deben ser abonados por mitad.

CUARTO.- Respecto a la acción de división de la cosa común ejercitada sobre la vivienda familiar al amparo del artículo 43 del CF que ha sido estimada reitera en esta alzada la petición consistente en que se acuerde que la división se lleve a efecto en ejecución de Sentencia siguiendo lo establecido en el artículo 552-11 del CCC con pago de los reintegros debidos entre los esposos, con reconocimiento de un derecho de crédito a favor de la accionada condenando al actor al reembolso de 38.913,36 euros.

Sobre dicha petición cabe señalar que efectivamente , como ordena el artículo 43 del CF, la división debe llevarse a cabo en trámite de ejecución de Sentencia, habiendo especificado el Libro II del CCC que entró en vigor el 1 de enero de 2011 el procedimiento que debe tramitarse para la ejecución en su Disposición Adicional 3ª apartado 2º que se remite al procedimiento que establecen los artículos 806 y siguientes de la L.E.C. . Es por ello que no procede en el procedimiento de divorcio resolver sobre la cuestión planteada que en su caso deberá dilucidarse en el procedimiento al que se remite la ley para llevar a cabo la división, lo que conduce a la desestimación del recurso sobre este punto.

QUINTO.- Por último se impugna la denegación de la pensión compensatoria reclamada en reconvención de 150 euros mensuales. Ciertamente y como se alega en el recurso la sentencia deniega la pensión reclamada en base a argumentos jurídicos distintos de los de la propia institución jurídica de la pensión compensatoria, en tanto se funda en el artículo 41 del CF que regula la compensación económica por desequilibrio patrimonial y la pensión que se solicita lo es en base al artículo 84 del CF . No obstante lo anterior, no concurre en este supuesto el presupuesto fundamental de la norma para reconocer a uno de los cónyuges el Derecho a obtener una pensión compensatoria, pues como se ha señalado los ingresos de ambos cónyuges son similares, no hay desequilibrio económico entre uno y otro producido como consecuencia directa de la ruptura que permita el reconocimiento de la pensión tal como exige el artículo 84 del CF y ello pese a la estabilidad de la pensión del demandante por su propia naturaleza frente a la no tan estable retribución de la esposa. Es por ello que no concurriendo el referido desequilibrio no puede entrarse a considerar los demás requisitos que exige la norma por lo que debe confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia que deniega dicha prestación.

SEXTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso al haberse estimado en parte de conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la lec .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Julieta contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2010 por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sant Boi de Llobregat en los autos de Divorcio nº 614/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en los pronunciamiento relativos al uso del domicilio y contribución a los gastos de comunidad, acordando:

1º.- El mantenimiento de la atribución del derecho de uso sobre la vivienda familiar al demandante, pero hasta que se proceda a la efectiva división o venta del bien común.

2º.- Los gastos ordinarios de Comunidad son de cargo del usuario correspondiendo el pago por mitad de los gastos derivados de la propiedad.

Con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta sección en el plazo de veinte.

Y firme que sea esta Resolución , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta Sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.