Sentencia Civil Nº 31/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 495/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0002515

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000495/2012-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000279/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY

Apelante/s: Miriam

Procurador/es: FRANCISCO GARCIA-ROMEU GARCIA

Letrado/s: ANTONIO REVERT ROMA

Apelado/s: Santos

Procurador/es : CRISTINA PENADES PINILLA

Letrado/s: PABLO MOLINA PRATS

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a uno de febrero de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000031/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Miriam , representada por el Procurador Sr. GARCIA-ROMEU GARCIA, FRANCISCO y asistida por el Ldo. Sr. REVERT ROMA, ANTONIO, frente a la parte apelada D. Santos , representada por la Procuradora Sra. PENADES PINILLA, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. MOLINA PRATS, PABLO, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000279/2011 se dictó en fecha 9-03-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Blasco Pla en nombre y representación de Dª. Miriam , contra el demandado D. Santos ; debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad llamados Cayetano y Elvira , se atribuye a la esposa, siendo la Patria Potestad compartida.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Muro de Alcoy, CALLE000 numero NUM000 , con sus bienes y enseres a la esposa a cuyo cuidado quedan los hijos.

3.- Se fija un régimen de visitas a favor del padre y respecto de la hija Elvira dada la edad de esta, consistente en que la misma podrá visitar, permanecer y comunicar con su padre cuando ella lo decida. Respecto del hijo Cayetano , este podrá comunicar y estar con su padre dos días a la semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, siendo estos el Martes y Jueves.

4.- Se fija una pensión de alimentos a pagar por el padre y a favor de sus hijos de 100€ mensuales para cada uno de ellos, cantidad que deberá abonar los primeros 5 días de cada mes en la cuenta asignada al efecto en las medidas del procedimiento penal. Dicha cantidad sufrirá las variaciones del IPC a la entrada de cada año natural. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiendo como estos los gastos sanitarios no sufragados por la Seguridad Social, tales como ortodoncia, ortopedia, óptica, lentes graduadas, lentes de contacto, clases de repaso y apoyo o segundo idioma, así como viajes y excursiones y actividades extraescolares.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Miriam , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000495/2012 señalándose para votación y fallo el día 28-01-13.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia sancionó, por un lado, el acuerdo al que habían llegado ambos litigantes sobre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio a favor de la madre; atribución a ésta del uso del domicilio familiar y régimen de visitas al padre. Y al enjuiciar la pensión alimenticia, que constituía el único objeto de controversia, la Juez a quo resolvió fijarla en la suma de 100 € mensuales por hijo, teniendo en cuenta la carencia de ingresos del padre, tras razonar que había traspasado el negocio de bar que explotaba en régimen de autónomo por las deudas que acumulaba, y que no percibía prestación por desempleo.

Sin embargo, como denuncia la recurrente, dicha pensión resulta claramente insuficiente y contraria a lo que disponen los artículos 93.2 , 146 y 154 del Código Civil , en relación con el artículo 39.2 de la Constitución , puesto que, al margen de no haberse justificado por la actora que el padre tenga otros ingresos por actividades no declaradas, lo que resulta incuestionable es que la suma alimenticia fijada en sentencia se halla muy por debajo del llamado mínimo vital que se viene estableciendo en estos supuestos, incluso cuando el progenitor obligado al pago no acredita suficiencia de recursos, porque lo que no se puede desconocer es el derecho de lo hijos a ser alimentados por sus progenitores en unas mínimas condiciones dignas, conforme imponen los preceptos arriba mencionados.

SEGUNDO.- Por tanto, debe aceptarse en este sentido el recurso de la apelante, máxime cuando ésta sólo pide que dicha pensión se establezca en la escasa suma de 150 € mensuales por hijo, la cual resulta más que razonable, puesto que ni siquiera alcanza lo que se viene fijando por los Organos Judiciales como mínimo vital en los términos arriba señalados. De ahí que proceda revocar el fallo de instancia en el particular arriba expresado y establecer en dicha suma el importe de la pensión alimenticia a cargo del demandado, con efectos desde la interposición de la demanda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14-06-2011 ), manteniendo la forma de pago y revalorización acordadas en sentencia; todo ello sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Blasco Plá, en nombre y representación de Dª. Miriam , contra la Sentencia de fecha 9-03-2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcoy , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único extremo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos menores del matrimonio, que se fija a cargo del padre D. Santos en la suma de 150 € mensuales para cada uno, con efectos desde la interposición de la demanda; manteniendo la forma de pago y revalorización acordadas en sentencia; confirmando en lo demás la resolución judicial de instancia, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.