Sentencia Civil Nº 31/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 131/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 31/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA
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En la Ciudad de Almería a 25 de enero de 2013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
131/12, los autos de Juicio Verbal sobre sumaria tutela de la posesión, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia de Purchena, seguidos con el nº 875/10, entre partes, de una como actor-apelante D. Pedro Antonio
, representado por el Procurador D. Juan José Martínez Castillo y dirigido por la Letrada Dª. Pilar Gil Bohórquez
y, de otra como demandado-apelado D. Bartolomé , representado por la Procuradora Dª. Rosa Vicente Zapata
y dirigido por la Letrada Dª. María Luz Batista Carpintero.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Purchena en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 21 de diciembre de 2010 , cuyo Fallo dispone: 'Se desestima el interdicto de recobrar la posesión, interpuesto por la representación de Pedro Antonio frente a Bartolomé , con imposición de las costas causadas a cargo de la actora'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, que tuvo lugar el 22 de enero de 2013, solicitando en su recurso la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada. La parte apelada, en su escrito de oposición al recuso, interesó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia de fecha 21 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Purchena , en los autos de Juicio Verbal seguidos con el nº 875/10, desestima la demanda de tutela sumarial posesoria interpuesta por D. Pedro Antonio frente a D. Bartolomé , se absuelve al indicado demandado de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante.

Considera la juez 'a quo ' que los huecos en virtud de los cuales recibía luces y vistas la parte actora, y que han sido cegados por el demandado al levantar una edificación ya existente, sobre los que se reclama protección sumarial no encierran una verdadera posesión, sino que son actos meramente tolerados no merecedores de dicha protección, añadiendo que, el actor carece de titulo que ampare la posesión cuya protección pretende con la acción ejercitada. La parte apelada en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO.- Conviene precisar, con carácter previo, que en observancia de lo dispuesto en el art.

447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos de tutela de la posesión, en los que no se admiten más puntos de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, quedan reservadas a los litigantes para su ejercicio en el correspondiente juicio declarativo las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva. De ahí que, para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, los presupuestos que deben observarse son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria.

Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un « animus spoliandi », entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.



TERCERO.- En primer lugar, habrá que señalar por cuanto no es discutido por las partes, que el actor tenia abierto sobre un muro o pared de su propiedad, por lo tanto no medianero, dos huecos o ventanas sobre el fundo ajeno, que dichos huecos han sido cegados al levantar el demandado la habitación que bajo ellos había. Nótese, además, que el actor en ningún caso alude en la demanda, que tenga o goce de un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre el fundo ajeno, sino que poseía dichos huecos de los cuales tomaba luz y disfrutaba de ventilación.

Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones aducidas por ambas partes permite alcanzar a esta Sala una conclusión plenamente coincidente con la sostenida por la Juez de instancia. Sentado lo anterior, el motivo alegado por el recurrente para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que el apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez ' a quo ', de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem ' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.



CUARTO.- El procedimiento del art. 250.1.4º de la (el tradicional interdicto de retener y recobrar) tiene por objeto la tutela sumaria y provisional de la posesión como mera situación de hecho cuando reúne determinadas características, de manera que en él no cabe plantear ni discutir ni declarar derechos definitivos de las partes, que deben ejercitar en el procedimiento ordinario que corresponda. Ahora bien, como la posesión protegible puede ser de cosas o de derechos (así se recoge ya expresamente en el precepto citado), en el supuesto de que se trate de la protección de la posesión de un derecho, sobre todo si se trata de un derecho real sobre cosa ajena, es preciso, como se ha venido señalando desde hace mucho tiempo por las diferentes Audiencias Provinciales, la prueba plena de esa posesión y del derecho poseído que no puede presumirse por el simple disfrute material del mismo, pues puede estarse en presencia de actos meramente tolerados y que como tales no crean posesión ( art. 444 del CC ), sobre todo tratándose de derechos derivados de servidumbres de luces y vistas. En el caso que nos ocupa, tanto en la demanda como en la sentencia se alude a las luces y vistas de que disfrutaba el actor y que han sido cerradas al edificar sobre la habitación que tenia el demandado. Es decir, se trataría la posesión de un derecho a disfrutar de esas luces y vistas, que no puede ser impedido por el demandado siendo merecedor de este tipo de protección.

Ahora bien, no se concreta, ni en la sentencia ni en la demanda, ni siquiera en el recurso, el título habilitante y generador de ese derecho, es decir, el acto jurídico idóneo por el que se han constituido ese derecho afirmado en la demanda. No consta que el demandante tenga un derecho de luces o vistas sobre la finca de los demandada, pues la servidumbre que confiere tal derecho exige su constitución por cualquier título ( art. 585 del Código Civil ), título que no ha sido alegado ni, por tanto, justificado, y ni siquiera se ha alegado la infracción de las normas urbanísticas relativas a la altura de la edificación; el actor, por tanto, no goza de servidumbre alguna de vistas sobre la vivienda del demandado. Parece que lo que se alega en la demanda no es una propia servidumbre de vistas en el sentido en que se regula en el art. 585 CC , sino más bien de la llamada ' ne prospectui officiatur ' (no obstaculizar la vistas), materializada o comprensiva de la denominada ' altius non tollendi ', servidumbre voluntaria y de carácter negativo, que obliga a no impedir las vistas mediante la elevación de edificaciones o plantaciones o la instalación de cualquier objeto, en la que la prohibición de edificar o de elevar lo ya edificado es absoluta, de tal manera que no está condicionada por límites de distancia con relación al predio dominante, servidumbre que requiere una expresa declaración de voluntad para su constitución, a tenor de lo dispuesto en el art. 539 del CC , concepto y distinción que se señala en la jurisprudencia del Tribunal supremo (sentencias, por ejemplo, de 27 de junio de 1980 y de 11 de noviembre de 1988 ). En el caso presente, la demanda, más que a una servidumbre de luces y vistas parece referirse a la mencionada servidumbre ' altius non tollendi ', que no puede adquirirse por prescripción y sólo cabe que se genere por voluntad de las partes, lo que no es el caso.

En realidad, el actor alega que el levantar la edificación, supone un perjuicio en sí porque ciega la vista hacia el exterior que se venía disfrutando desde la habitación superior, mejor dicho de la luz y ventilación que recibia, pero esto, aun pudiendo ser cierto, no supone un ataque a la posesión, porque la posesión de la finca no comprende en absoluto ni puede comprender un derecho al paisaje o recibir ventilación, salvo la existencia de una servidumbre a su favor sobre los predios vecinos que no existe, pues de otra forma se estaría limitando injustamente el derecho de los demás colindantes; y el hecho de que las normas urbanísticas configuren el uso del territorio de determinada forma, creando limitaciones intrínsecas del dominio, no supone la correlativa concesión de derechos subjetivos en favor de otros propietarios o derechos reales limitados en favor de fundos colindantes. En definitiva, la pretensión actora no puede ampararse en la posesión de un derecho de luces y vistas inexistente o cuya constitución no se ha acreditado, de manera que no puede estimarse con esa base.

En igual sentido AP de Jaén 10-3-2010, AP de Orense de 26-3-2010 y AP de Badajoz 20-7-2012.

Atendiendo a tales consideraciones y tratándose de huecos de mera tolerancia, no se acredita por el demandante que ostente la posesión jurídica de derecho real alguno y más concretamente del derecho de servidumbre de luces y vistas, cuya tutela pretende. Tal cuestión que incide plenamente en su falta de legitimación activa, atendiendo a las consideraciones precedentemente expuestas, por ello la pretensión actora resultó acertadamente desestimada en la instancia. Como consecuencia de todo lo expuesto y al no haber existido una verdadera perturbación o despojo en la posesión del actor, no procede la tutela sumaria pretendida en la demanda, lo que lleva consigo que la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- De conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el rechazo del recurso acarrea la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2010 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Purchena , en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.