Sentencia Civil Nº 31/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 245/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00031/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0013942

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001479 /2010

RECURRENTE : PROMOCIONES CUETO MENCHACA, S.L.

Procurador/a : FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Letrado/a : JAVIER DE LEIVA MORENO

RECURRIDO/A : Faustino , Gumersindo , Jenaro , Marcial , Ovidio , Roque , CONTRATAS Y PROMOCIONES RESIDENCIALES, S.L. , INVERSIONES CORANDO ASTURIANO, S.L.U.

Procurador/a : GONZALO ROCES MONTERO, GONZALO ROCES MONTERO , GONZALO ROCES MONTERO , GONZALO ROCES MONTERO , FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Letrado/a : MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO, MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO , MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO , MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO , JUAN LUIS SANCHEZ LOPEZ

SENTENCIA NÚM. 31/2013.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ-

En Gijón, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1479/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 245/2012, en los que aparece como parte apelante, la entidad PROMOCIONES CUETO MENCHACA, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Letrado D. JAVIER DE LEIVA MORENO, y como parte apelada, DON Faustino , DON Gumersindo , DON Jenaro y DON Marcial , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. GONZALO ROCES MONTERO, asistido por el Letrado D. MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO; DON Roque , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES , asistido por el Letrado D. JUAN LUIS SÁNCHEZ LÓPEZ; DON Ovidio y 'CONTRATAS Y PROMOCIONES RESIDENCIALES, S.L.', incomparecidos en esta alzada, e 'INVERSIONES CORANDO ASTURIA NO, S.L.U.', previamente declarado en situación procesal de rebeldía en la instancia e incomparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando totalmente la demanda interpuesta por la representación de DON Faustino , DON Marcial , DON Gumersindo Y DON Jenaro contra PROMOCIONES CUETO MENCHACA, S.L.; y parcialmente, la misma demanda interpuesta contra DON Ovidio , DON Roque , INVERSIONES CORANDO ASTURIANO, S.L.U., y CONTRATAS Y PROMOCIONES RESIDENCIALES, S.L., declaro que el edificio sito en la AVENIDA000 número NUM000 de Gijón presenta los defectos a que se refiere el fundamento de derecho tercero de esta demanda; condenando a los demandados, en la forma y con las responsabilidades que se establecen nen el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, a ejecutar a su costa todas las obras necesarias para eliminar y subsanar las deficiencias referidas, ateniéndose a las directrices establecidas en el informe del perito señor Cirilo y en lo no previsto en éste a lo que se señala en el fundamento segundo de esta resolución. Asimismo, condeno a todos los demandados, solidariamente, al pago a la parte demandante de la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS (7.730 EUROS), más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, por la depreciación funcional debida a la mala ejecución de la escalera de acceso a la planta de trasteros.

Todo ello estando en cuanto a las costas a lo que señala en el fundamento sexto de esta resolución'.

Por dicho Juzgado se dictó Auto en fecha 14 de Septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO rectificar el error material manifiesto en el antecedente de hecho primero de la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 , recaída en los presentes autos, en el sentido de establecer que la fecha de presentación de la demanda fue el día 5 de noviembre de 2010 y no de 2011, como se dice. Se desestima la petición formulada por la parte demandante en su escrito de fecha 13 de septiembre en lo demás'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de PROMOCIONES CUETO MENCHACA, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de Enero de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la promotora 'PROMOCIONES CUETO MENCHACA, S.L.', de la que únicamente disiente en lo relativo a la condena de hacer que se refiere al mobiliario alto de cocina y la campana extractora del bajo cubierta, respeto de la cual insta su absolución toda vez que, en su tesis, el comprador del citado bajo cubierta suscribió el contrato privado de compraventa de 24 de marzo de 2.008, al que se incorporó un anexo de Memoria de Calidades, en la que se incluyó una cláusula que previa la modificación de las mismas con base en la previsiones técnicas, dentro de la que se contemplaba la posibilidad de no instalar los muebles altos de cocina y la campana extractora, lo que lleva a la recurrente a invocar la doctrina de los actos propios, ya que el dueño del bajo cubierta al elegir los muebles ya fue conocedor de la modificación técnica acaecida.

La parte actora-apelada instó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en esencia, la cuestión debatida deviene eminentemente fáctica pues se reconduce a determinar si de los elementos obrantes en autos es el colegir que la posibilidad de la falta de los referidos muebles de cocina y campana extractora fue algo previsible y conocido para el comprador y, por tanto, aceptó tal eventualidad.

Así las costas este Tribunal, tras ejercer sobre lo actuado la función revisora que le es propia, llega a la misma conclusión que se sienta en la recurrida por los propios razonamientos que en ella se vierten que, en aras de la brevedad y para evitar repeticiones innecesarias se dan aquí por reproducidos.

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación del recurso, a los efectos de dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva y por ende contestación al recurso debe señalarse que, en el anexo incorporado al contrato privado de compraventa, sí aparecen descritos en la memoria de calidades los muebles de cocina 'altos y bajos, cerrados hasta arriba... y campana extractora' e, igualmente, al final de dicha MEMORIA un 'PD' reseña la posibilidad de modificación por imposición legal, técnica o comercial de 'los materiales indicados'.

Ahora bien, del tenor literal de dicho clausulado en modo alguno se puede extraer la conclusión que pretende la parte recurrente, ya que dicho texto lo que contempla es la posibilidad de un cambio de unos materiales por otros, ya porque una disposición legal así lo impusiera o se hiciere preciso por razones del mercado, bien por no fabricarse lo contemplado en la citada memoria, haberse agotado, etc., etc., pero lo que en modo alguno facultaba lo acordado era para la supresión de los elementos o muebles que se relacionan en la más que repetida memoria de calidades.

Así las cosas, la falta de dichos muebles y campana extractora es algo que quedó puesto de manifiesto a lo largo de todo el procedimiento en las periciales practicadas, así el perito de la parte actora Sr. Pascual expresamente señala que al haber desplazado el tabique del baño 80 centímetros hacia la fachada posterior del edificio, en la misma forma se ha desplazado el cerramiento posterior de la cocina, lo que ha ocasionado, al ser un espacio bajo cubierta con techo inclinado, una disminución de la altura libre hasta 1,30 sobre la encimera, lo que anula la posibilidad de colocar muebles altos y la de ejecutar la obra de instalación de la campaña extractora.

En la misma línea se manifiesta los peritos Sra. Rosana , Sr. Pablo Jesús y Sr. Cirilo y, en concreto, éste último, en las paginas 12 a 14 de su informe viene a concluir que la distribución ejecutada en el caso del bajo cubierta no se ajusta a la definida en el proyecto, ni cumple con las dimensiones mínimas dictadas por las Normas de Diseño, resultando por tanto un defecto funcional; siendo en igual sentido coincidentes todos los peritos al señalar que en lo relativo a la campana extractora se incumple la CTE en su documento básico de salubridad, en su apartado DB-HS.31.1, así como el art. 2.2.1 del Decreto 39/98 , afectando ello a la vivienda por cuanto, aparte de no entregarse la misma en los términos pactados, incide sobre las condiciones mínimas de su habitabilidad, lo que por razones obvias nunca pudo ser aceptado por la parte compradora.

Sin que a lo expuesto puedan ser óbice las alegaciones de la parte recurrente sobre la doctrina de los actos propios, toda vez que lo actuado no permite establecer la existencia de actos de la parte compradora que obedezcan a un deseo de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica de su autor, que son los requisitos exigidos según reiterada doctrina jurisprudencial que, por conocida, huelga toda cita.

En su consecuencia el recurso debe ser desestimado.

TERCERO .- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso ( Art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Cueto Menchaca, S.L. contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2011 , aclarada por Auto de fecha 14 de Septiembre de 2011, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1479/2010 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a u node Febrero de dos mil trece. Doy fe.