Sentencia Civil Nº 31/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 465/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00031/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 5ª) Nº Rollo: 465/12 Jdo. 1ª Ins. Nº 3 A Coruña Autos de divorcio 873/09 S E N T E N C I A Nº 31/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: D. MANUEL CONDE NUÑEZ, Presidente D. DAMASO BRAÑAS SANTA MARIA Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ En A Coruña, a uno de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio de divorcio 873/09, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como apelante-demandada- reconviniente, Dña. Frida ; y, como impugnante-demandante-reconvenido, D. Luciano ; con intervención del MINISTERIO FISCAL . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 12 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva dice como sigue: -'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña María del Mar Rodríguez González en nombre y representación de Don Luciano contra Doña Frida representada por la Procuradora Doña María Teresa Pita, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña Frida , debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio celebrado entre Don Luciano y Doña Frida , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se trascriben a continuación: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de Máximo Alexander, a Doña Frida , siendo la patria potestad compartida.

2ª.- La obligación de Don Luciano de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 300 ? mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, serán necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3ª.- El régimen de visitas entre el padre y el menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía a Máximo Alexander: hasta que el menor cumpla 10 años, un fin de semana al mes, un mes el sábado y otro el domingo, con el horario de 16h a 20h en caso de desacuerdo se fija el primero de cada mes; cuando cumpla 10 años, fines de semana alternos el sábado de 16h a 20 h y el domingo de 11h a 20,30h, recogida y entrega en el Punto de Encuentro; cuando Máximo Alexander cumpla 12 años, el régimen de visitas será el ss: a) fines de semana alternos desde las 10 horas de sábado hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, del padre y de la madre así con el cumpleaños del menor o de los progenitores.

4ª.- De pretender cualesquiera de los progenitores desplazarse fuera del país en compañía del hijo menor común de los cónyuges litigantes, deberán ponerlo en comunicación de forma fehaciente, y con la debida antelación, al progenitor contrario y, en caso de disconformidad sobre dicho desplazamiento, corresponderá, en primera instancia, al Juzgador la decisión sobre la idoneidad de dicha salida en atención las circunstancias concurrentes'.

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada-reconviniente. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal del demandado presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 452/12, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de diciembre de 2012.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO : En el recurso de apelación de Dña. Frida se impugna que se haya desestimado su solicitud de que se señalara a favor una pensión compensatoria; el relativo a la cuantía señalada en concepto de pensión de alimentos, solicitando que se fije en 600 euros al mes; y el régimen de visitas establecido, según se dice, especialmente por las restricciones para sacar al menor del país. En el escrito de impugnación de D. Luciano se impugna la cuantía de la pensión de alimentos, instando que se señale en 150 euros mensuales.

SEGUNDO: El derecho a pensión compensatoria previsto en el artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad estrictamente reparadora del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en el nivel de vida de uno de los cónyuges respecto al conservado por el otro, estableciendo numerosa jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que por reiterada es ocioso citar, que el momento en que debe ser apreciada la existencia del desequilibrio económico es el momento en el que se produce efectivamente o de hecho la ruptura de la vida matrimonial. La doctrina jurisprudencial ( SSTS de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 ), establece que la pensión compensatoria 'Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura'.

Por esta Sala en reiteradas resoluciones, entre ellas, en las sentencias de 10 de febrero de 2005 , 21 de febrero de 2006 , 13 de julio de 2007 , 14 de abril de 2009 , 19 de octubre de 2010 , 6 de octubre de 2011 , 1 de marzo , 5 de julio y 20 de septiembre de 2012 , se ha declarado que, puesto que debe ser la ruptura de la convivencia conyugal, y no la declaración de separación o de divorcio como tal, la causa que, de conformidad con el artículo 97, párrafo primero, del Código Civil , debe producir el desequilibrio económico entre los esposos que da derecho a la compensación, aquél es el momento que habrá de tenerse en cuenta para valorar dicha situación y fijar la cuantía duración de la pensión, con arreglo a las circunstancias previstas en el artículo 97, párrafo segundo, del Código Civil , sin perjuicio de considerar otras circunstancias posteriores, siempre que tengan su origen o causa directa en la crisis matrimonial, de manera que lo decisivo es que se produzca una clara relación de causalidad entre el desequilibrio alegado y el cese de la convivencia, haciendo un examen comparativo con la posición económica disfrutada por los cónyuges antes y durante el período de normalidad matrimonial, debiendo, en cualquier caso, manifestarse o mantenerse dicho estado de desigualdad patrimonial al tiempo de plantearse la demanda. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial al señalar que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SSTS 10 febrero 2005 , 3 octubre 2008 y 9 febrero 2010 ). Se ha señalado en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 que, teniendo en cuenta, además, que no es la declaración de separación o divorcio como tal, sino el cese de la convivencia conyugal, lo que ha de generar el desequilibrio entre los esposos, éste es el momento que habrá de contemplarse para valorar la existencia de dicha situación sin perjuicio de considerar también otras circunstancias posteriores, vigentes al tiempo de decretarse la separación, siempre que tengan su origen o causa directa en la crisis conyugal. En definitiva, lo decisivo es que se produzca una clara relación de causalidad entre el desequilibrio alegado y la ruptura de la convivencia, haciendo un examen comparativo con la posición económica disfrutada por los cónyuges antes y durante el periodo de normalidad matrimonial, debiendo, en cualquier caso, manifestarse o mantenerse dicho estado de desigualdad patrimonial al tiempo de plantearse la demanda de separación.

No se discutió, y fue expresamente admitido por la esposa, que la ruptura de la convivencia matrimonial se produjo definitivamente en el año 2005, pasando a residir en domicilios distintos, siendo el esposo quien presentó la demanda de divorcio en fecha 24 de julio de 2009, y produciéndose la solicitud de pensión compensatoria por la esposa en su demanda reconvencional presentada en fecha 23 de noviembre de 2010, esto es, transcurridos, al menos, casi cinco años desde aquel momento del cese de la convivencia. Ha de considerarse, como hace la sentencia de instancia, que, atendidas esas fechas, es improcedente el establecimiento de una pensión compensatoria, y que el transcurso de ese largo período de tiempo sin que la hubiera reclamado estaría en contradicción con una situación de desequilibrio económico posterior a la ruptura de la convivencia matrimonial. De hecho ni siquiera se aporta justificación de los recursos económicos que pudo haber tenido en ese periodo, equivalente al tiempo por el que solicita el establecimiento de una pensión. No corresponde a este procedimiento examinar la responsabilidad del demandado por los hechos a que se hace referencia en el recurso de la retirada de fondos de una empresa de la que era propietaria la demandada, o de fondos mobiliarios que pudieran figurar a nombre del hijo de ambos, ni se trata de circunstancias que, conforme a lo expuesto, puedan tomarse en consideración a los efectos de señalar una pensión compensatoria transcurridos cinco años desde la ruptura de la convivencia.

TERCERO: Por parte de Dña. Frida se considera que la pensión alimenticia de 300 euros resulta insuficiente, y solicita que se fije en una cuantía de 600 euros mensuales, alegando al respecto que el demandante no habría querido aportar o justificar sus ingresos, y, que, de un lado, la opacidad y silencio del demandante sobre sus ingresos, y su ocultación, y, de otro lado, la confesión efectuada en el acto del juicio sobre ingresos, y que viva en un piso con una renta muy superior a la media del mercado, evidenciaría una situación económica muy superior a la que confiesa.

El demandante reitera la solicitud de que la pensión alimenticia se fije en la cuantía 150 euros propuesta en su demanda, alegando que si en el momento de la vista oral su situación económica era grave, desde entonces los ejercicios con pérdidas se habrían agudizado, y se habrían acumulado deudas con la Seguridad Social, con la propiedad del local y con la empleada, habiendo tenido que dar de baja su contrato, aportando a tal efecto prueba documental con su escrito de impugnación.

Los únicos datos que se facilitaron en primera instancia en relación las actividades económicas de D. Luciano es que la empresa Deteleline S.L. desde el año 2006 habría venido dando como resultado pérdidas económicas. Según ha podido comprobarse con la audición de la grabación del acto de la vista, habría reconocido que gana para pagar una renta de 675 euros al mes, y, que la empresa, dedicada a agencia matrimonial, tiene un nivel de ventas de 6.000 a 7.000 euros al mes, que no tiene ninguna persona a su cargo, y, que, con los gastos del negocio, le pueden sobrar 1.500 euros al mes si la cosa va bien. Teniendo en cuenta tales datos, y la carencia de datos sobre la presentación de declaraciones del IRPF, los documentos ahora aportados (relativos a una transacción con la propietaria del local de negocio con renuncia a la reclamación de rentas adeudadas, de baja de la trabajadora en el régimen general de la Seguridad Social, y retenciones bancarias por embargos de la Tesorería General de la Seguridad Social) no permiten en esta segunda instancia constatar que se hubieran producido impagos por la carencia de recursos económicos del esposo, dado el corto período de tiempo transcurrido desde el juicio hasta la fecha de estos documentos, y que se refieren todos ellos a la misma empresa; siendo factible que, como sostiene la demandada, esa empresa no será su única fuente de ingresos, o que haya cambiado de domicilio social. Además de que no parece tener explicación que, desde el año 2006, se mantenga una situación real continuada de pérdidas, y de que no existe coincidencia entre el nivel de facturación mensual que reconoce el demandante y la cifra de negocios que figura en la documentación fiscal, de 50.204,83 euros en el 2009, y 42.217,35 euros en el año 2010. De otra parte, los únicos datos que aporta la demandada sobre sus recursos económicos son una declaración del año 2009 en la que figuran unas retribuciones dinerarias de 12.885,87 euros, desconociéndose dato alguno sobre la actividad que pudiera estar realizando en la actualidad. Según lo manifestado en el acto del juicio estaría percibiendo el RISGA, pero no se ha aportado a autos documentación alguna que permita comprobarlo. En atención a todo ello, además de que no se especifica la existencia de gastos ordinarios del menor que puedan exceder de los propios de su edad, se considera adecuada la cuantía señala de 300 euros mensuales.

CUARTO: En el recurso de apelación se solicita que se establezca el régimen de visitas solicitado en el escrito de contestación consistente en que: 'El padre podrá con su hijo un fin de semana de cada mes, sin pernocta. Las entregas y recogidas del menor se efectuaran en el punto de encuentro, siendo a las 10:00 horas la entrega, y a las 20:30 la recogida. Durante el primer año tras el inicio de las visitas, no se le conceda el derecho a estar con su hijo durante los periodos vacaciones, variando esta medida según lo evolución de los contractos. Y que en el supuesto de que el menor necesitase algún fin de semana, o parte del periodo vacacional para actividades escolares o educativas, al cónyuge que le corresponda ese período o fin de semana, perderá tal derecho computándose como vencido, sin que el período pase al siguiente ni que haya de compensarlo'. Y, alternativamente, que el régimen de visitas estipulado en la sentencia recurrida (hasta los 10 años, hasta los 12 años, y de doce en adelante) se modifique del modo siguiente: 'La primera fase, desde la sentencia hasta pasados seis meses. La segunda fase, desde los seis meses del inicio de las visitas. La tercera fase, debe iniciarse dos años después del inicio de la segunda fase'. En el escrito de oposición al recurso se sostiene que el régimen de visitas acordado debe ser ratificado en su integridad, sin posponerlo, aduciendo que habría sido la propia parte la que habría originado la situación que ahora se pretende paliar.

Debe señalarse que el régimen acordado en la sentencia de instancia es el que propuso el demandante. A la fecha del acto de la vista al menor le restaban seis meses para cumplir los 10 años, constando en autos que la sentencia no se notificó hasta enero de 2012. Y, según lo expuesto en el escrito de oposición, hasta la fecha del mismo, el 23 de abril de 2012, el demandante no habría podido ejercer su derecho de visitas, aunque tampoco consta que se hubiera instado su cumplimiento. Se pone así en evidencia que la finalidad perseguida por el establecimiento del régimen de visitas se ha visto mermada, lo que aconseja, teniendo en cuenta la pérdida de todo contacto del padre con el menor desde la ruptura de la convivencia matrimonial, que se establezca un régimen de visitas progresivo por tiempo efectivo, acorde a la modificación que se propone, y a la que se adhiere el Ministerio Fiscal. Si bien, pues que, dentro de menos de un año el menor ya habrá cumplido 12 años, y que no debe demorarse la posibilidad de que se produzca un acercamiento a su progenitor, y se puede estructurar una relación paterno-filial, parece adecuado que, pasado un periodo razonable de seis meses en que el padre haya podido estar con el menor un día de un fin de semana al mes, y ampliarse después en un segundo período de quince meses a sábados y domingos de fines de semana alternos, se establezca el régimen normalizado de fines de semana; considerándose más conveniente este régimen que el que se propone en primer término, atendida la edad del menor, y, al efecto de evitar la conflictividad a que pueda dar lugar que, de antemano, quede indeterminada la progresión del régimen de visitas. De conformidad con lo establecido en la sentencia de instancia, la recogida y entrega del menor se hará en el Punto de Encuentro; y el progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, del padre y de la madre así con el cumpleaños del menor o de los progenitores.

QUINTO: Debe señalarse que la medida en relación a los desplazamientos del menor fuera del país se acuerda en relación a ambos progenitores. Y, que no supone que ninguno de ellos se vea impedido de realizar cualquier desplazamiento con el menor fuera de España, sino que, de pretender realizarlo, lo ponga en comunicación del otro progenitor. Sólo en caso de disconformidad sobre dicho desplazamiento, corresponderá, en primera instancia, la decisión sobre la idoneidad de dicha salida en atención a las circunstancias concurrente. Esta medida, atendida la solicitud efectuada en el escrito de demanda, resulta conforme a la regla general del ejercicio conjunto de la patria potestad. Dice el artículo 156 del Código Civil : 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. En este sentido, aunque al respecto del establecimiento del domicilio de una menor en el extranjero, se dice en reciente sentencia de 26 de octubre de 2012 el Tribunal Supremo : 'Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio'.

SEXTO: La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se efectúe imposición de costas en esta alzada ( artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y la desestimación de la impugnación formulada de adverso que se impongan al demandante las costas correspondientes 8 artículo 398.1 de la misma Ley Procesal , en relación con el artículo 394.1º).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en el sentido expuesto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Frida contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2011 dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña , y desestimando la impugnación formulada por la representación procesal de D. Luciano , debemos revocarla y la revocamos en el sentido de establecer, a falta de acuerdo entre los progenitores, como régimen de visitas el siguiente: 1º) Un primer periodo de seis meses durante el cual el padre tendrá en su compañía a Máximo Alexander un fin de semana al mes, un mes el sábado y otro el domingo, con el horario de 16h a 20h en caso de desacuerdo se fija el primero de cada mes.

2º) Desde los seis meses del inicio de las visitas, fines de semana alternos el sábado de 16h a 20 h y el domingo de 11h a 20,30h.

3) Quince meses después del inicio de la segunda fase, fines de semana alternos desde las 10 horas de sábado hasta las 20 horas del domingo. En las vacaciones estivales, el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares. En las vacaciones de Navidad, desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares. En Semana Santa, desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se efectúa imposición de las costas correspondientes al recurso de apelación; y se imponen al demandante las causadas a consecuencia de su impugnación.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.