Sentencia Civil Nº 31/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2341/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia

Administrazioaren Ofizio Papera

Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la

Comunidad Autónoma del País Vasco

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/009391

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2341/2012 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 992/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Angelica

Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL DE PRADO ELETA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: ALVARO REIZABAL ARRUABARRENA

S E N T E N C I A Nº 31/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 6 de febrero de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 992/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia a instancia de Dª. Angelica (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª. TERESA ZULUETA CALVO y defendida por la Letrado Dª. ANA ISABEL DE PRADO ELETA, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO DE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE DONOSTIA (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dª. AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendida por el Letrado D. ALVARO REIZABAL ARRUABARRENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de Mayo de 2.012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 25 de Mayo de 2.012 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Kintana, en representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 , frente a Dña. Angelica , DEBO DECLARAR Y DECLARO que la obra realizada por la demandada consistente en la apertura de una ventana en el patinillo del inmueble afecta a un elemento comun de la finca, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a reponer la fachada del patinillo al estado en que se encontraba con anterioridad a la realización de la obra, y que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Zulueta en representación de Dña. Angelica frente a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 , DEBO DECLARAR Y DECLARO que la Sra. Angelica no debe contribuir, en cuanto miembro de la comunidad, con su cuota o con su participación en el fondo común, a los gastos judiciales en que la Comunidad incurra en el presente procedimiento, sin perjuicio de lo acordado en esta misma sentencia sobre las costas procesales, Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la reconvenida del resto de pretensiones formuladas frente a la misma. Se imponen a la parte demandada las costas de la demanda principal y en cuanto a las costas de la reconvención, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Angelica se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de Mayo de 2.012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián , en solicitud de que se revoque la mencionada sentencia, dictando otra que desestime íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora y estime íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por ella, de conformidad con lo solicitado en el Suplico de la contestación a la demanda y de la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Y alega para fundamentar su recurso que se ha producido la vulneración de las normas imperativas que rigen las convocatorias a Juntas de propietarios, art. 16.2 LPH , pues la convocatoria realizada para la Junta de fecha 25 de Mayo de 2.011 vulneraba dicho precepto, ya que lo único que figuraba era un papel en el portal que ponía Reunión, no se especificaba ni quien era el convocante, ni si era en primera o segunda convocatoria, ni el asunto o asuntos a tratar, y ella, tal y como se acreditó en el juicio por el testimonio, no desmentido por prueba alguna, acudió por casualidad a la Junta, sin saber a qué iba y no pudiendo preparar el tema o asunto que finalmente se trató, que fue la colocación de su ventana en su cuarto de aseo y autorizar al Presidente para acudir a la vía judicial por este hecho, que no existe ni una sola prueba en autos de cuándo se puso el mencionado papel y menos de que se pusiera con 48 días de antelación, que las convocatorias para la validez de acuerdos que se adopten deben contener el orden del día, los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios, que se impugna el acta no sólo por defectos en la convocatoria, sino porque ni tan siquiera refleja nada de lo que dijo ella u otros vecinos, como por ejemplo su voto contrario al acuerdo, y que la sentencia de instancia va claramente en contra de la doctrina jurisprudencial del TS.

Refiere también que se ha producido la vulneración de normas imperativas, art. 19 LPH , pues de los defectos que puede contener un acta, el acta de Pº DIRECCION000 nº NUM000 , de 25 de Mayo de 2.011 adolece de prácticamente todos, que el acta adolece de defectos insubsanables, ya que no figura inequívocamente los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente supongan, y no se encuentra firmada por el Presidente, y el resto de defectos subsanables no han sido subsanados a día de la celebración del Juicio, ni a día de interposición del recurso de apelación, por lo que seguían presentes, que la Juzgadora desprecia las formalidades legales que crean la seguridad jurídica en las relaciones vecinales y nuevamente va en contra de toda la Jurisprudencia, que consagra el todo vale para la comunidad de Pº DIRECCION000 nº NUM000 , creando inseguridad jurídica e indefensión, pues habla de imprecisiones o incorrecciones del acta, pero lo que existe va más allá de meras imprecisiones, ya que hay falsedades y omisiones graves que, según la ley y la Jurisprudencia constante, hacen que el acta adolezca de nulidad, que alegó y probó, pues no existe prueba en contrario, que los propietarios de los pisos NUM001 NUM002 . y NUM001 NUM003 ., que aparecen en el acta como presentes o asistentes a la junta, ni siquiera estuvieron y en teoría parece que votan a favor del acuerdo, y que también dice la Juzgadora que el acuerdo es claro y si el acuerdo es claro sobra todo lo demás, pero basta una simple lectura del acta y se ve que se remite a la postura de la comunidad en la anterior Junta de fecha 5 de Abril de 2.011, donde no se toma acuerdo alguno, en espera de lo que diga el Ayuntamiento, y, por último, la Juzgadora se basa en el antiformalismo de la Comunidad, calificándolo de práctica habitual, admitida por ella, y extrae este hecho de tan solo 2 actas presentadas en autos, la de 5 de Abril de 2.011 y la impugnada de 25 de Mayo de 2.011, pero ella es nueva en la comunidad, pues en el año 2.011 acababa de comprar su vivienda, y la Junta de Abril es la primera a la que acude

Sostiene, acto seguido, que se ha producido un error en la valoración de la prueba en cuanto al acuerdo tomado de no permitir la colocación de una ventana en el patio del aseo de su vivienda, pues va en contra de la autorización que ya existe en los estatutos comunitarios y se adopta con abuso de derecho, que el título constitutivo prevé la existencia de un baño y un aseo en su piso y este dato esencial no lo tiene en cuenta la Juzgadora de instancia, así como no tiene en cuenta que el título constitutivo otorgado tras la construcción de la finca coincide plenamente con los planos del proyecto de construcción, donde aparece perfectamente dibujada la ventana que ha reabierto, que incurre la Juzgadora en error en la valoración de la prueba, al decir que no consta que hubiese antes otra ventana, cuando el gremio que hizo la obra señala sin género de duda que había una ventana y se retabicó o cerró y que eso se aprecia a simple vista, que de la misma manera el perito Sr. Isidro señala que a él en todo momento se le ha informado que ahí había una ventana y así se lo dijo el albañil que hizo la obra, que se procedió a abrir una venta en el aseo de su vivienda, no requiriendo autorización comunitaria, al estar reconocido su derecho en estatutos y en proyecto de construcción de la finca, igual que el resto de viviendas del inmueble, y que no se puede tomar un acuerdo de no permitir lo que ya estaba permitido en origen.

Y finaliza alegando la existencia de abuso de derecho, pues se equivoca la Juzgadora de instancia, en entender que la acción impugnatoria estaba caducada, ya que el acuerdo que se impugna es contrario a la Ley y a los estatutos de la comunidad y el plazo impugnatorio, como bien señala en el fundamento de derecho segundo, es de 1 año desde su adopción, y el acta objeto de impugnación por graves defectos que la hacen nula, se recibió con mucha posterioridad a cuando se celebró la junta, que está probado que todas las ventanas previstas en el proyecto para aireación de las viviendas existen y en el patinillo donde ha reabierto la ventana existe otra ventana igual que no ha sido atacada por la comunidad en el piso NUM004 del edificio, dando un trato desigual a situaciones iguales, que no se afecta con la ventana la estructura del inmueble, siendo necesaria para la habitabilidad de su vivienda, y que no se causa perjuicio alguno al edificio con la apertura de la ventana, e igualmente es abusivo que se permita en la planta baja, en el mismo patinillo, que haya dos ventanas una en frente de otra y en el piso NUM005 no se permita, dando respuestas diferentes a situaciones idénticas, que en ningún caso causan perjuicios a la comunidad y sí un importante beneficio en la habitabilidad de las viviendas.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso es evidente que se alega por la recurrente que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia tanto una infracción de normas, como un error en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, que le ha conducido a la estimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian y a la estimación parcial de la demanda reconvencional por ella formulada, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las referidas actuaciones, a fin de determinar si se han producido o no las infracciones denunciadas y si esa prueba practicada ha sido o no correctamente valorada, en lo que hace referencia a los extremos controvertidos, pues ninguna de las litigantes ha cuestionado el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en virtud del cual se desestima la excepción de caducidad de la acción sostenida por la demandante reconvenida, con respecto de la acción ejercitada por la demandada reconviniente, por lo que, en cuanto a ese pronunciamiento no resulta oportuno verificar consideración alguna en esta instancia.

SEGUNDO.- Y por lo que respecta a los dos primeros motivos de recurso alegados por Dª. Angelica , y a través de los cuales la misma impugna los pronunciamientos contenidos en la sentencia, desestimatorios de su pretensión anulatoria de la Junta de la Comunidad de Propietarios ubicada en el Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian celebrada en fecha 25 de Mayo de 2.011, sobre la base de que se han infringido las normas legales reguladoras de esta materia, y más puntualmente de las que determinan los requisitos que han de concurrir en la convocatoria de las Juntas, para la correcta celebración de las mismas, y en la redacción del acta que refleja lo acaecido en ellas, dichos motivos de recurso han de ser desestimados, por cuanto que el examen de las actuaciones, y en concreto de la prueba en ellas practicada, permite constatar que la Juzgadora de instancia ha verificado una correcta valoración de la misma cuando ha concluido que si bien es cierto que no se han respetado con toda exactitud las referidas normas, aún cuando algunos de los defectos alegados no se han producido, sin embargo las inexactitudes o incluso infracciones apreciadas de ninguna manera tienen entidad suficiente como para conllevar la nulidad de la Junta y de los acuerdos en ella adoptados, máxime si se toma en consideración la circunstancia de que la recurrente, que tuvo conocimiento de su convocatoria, que asistió a la misma, que hizo en ella las alegaciones que estimó oportunas y que votó en ella lo que tuvo por conveniente, no denunció en el momento de la celebración de la Junta, y más puntualmente al inicio de la misma, la existencia de tales infracciones, alegando, en su caso, la indefensión que las mismas le podían estar ocasionando, ni instó la subsanación de las por ella apreciadas, como no instó tal subsanación con respecto a las supuestas infracciones producidas en la Junta de Copropietarios precedente, que fue convocada en la misma forma, a la que también asistió y que no fue por ella impugnada, por lo que es evidente que asumió y aceptó tal forma de actuación de la Comunidad de Propietarios del Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian, sin que pueda con posterioridad, y debido a que los acuerdos adoptados le son desfavorables, actuar en contra de sus propios actos.

Ciertamente, el examen de lo actuado en el curso del procedimiento permite constatar que Dª. Angelica ha instado, mediante la demanda reconvencional formulada, la declaración de nulidad de la Junta de Copropietarios de la Comunidad ubicada en el Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian, celebrada en fecha 25 de Mayo de 2.011, con fundamento en que los defectos de la convocatoria de la misma y los defectos de que adolece el acta levantada con motivo de la misma infringen lo dispuesto en los art. 16 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , y la Juzgadora de instancia ha rechazado su pretensión anulatoria de dicha Junta y de los acuerdos en ella adoptados, en atención a la circunstancia de que de los defectos que se mencionan por dicha demandada reconviniente, alguno no existen, otros carecen de entidad suficiente como para justificar dicha nulidad, otros son subsanables y otros han sido consentidos por la propia recurrente, que ha convalidado los mismos con su actuación, al no impugnarlos, ni controvertirlos en el momento de celebración de la Junta, y dichas consideraciones, que se han verificado en la sentencia de instancia, en unos pronunciamientos detallados y exhaustivos, en los que se analizan todas las circunstancias concurrentes en este caso que nos ocupa y asimismo la normativa aplicable y la Jurisprudencia que la desarrolla, resultan de todo punto correctos y han de ser mantenidos, por cuanto que los mismos no han sido desvirtuados por las consideraciones vertidas por la recurrente en su escrito de recurso, teniendo en cuenta el resultado de la prueba a que se ha hecho referencia.

En efecto, el examen de las actuaciones permite comprobar, tal y como se expone por la Juez a quo en su resolución, que la convocatoria de la Junta que tuvo lugar en fecha 25 de Mayo de 2.011, si bien se verificó mediante la colocación de un papel en el portal del inmueble, con 48 horas de antelación, con la determinación de la fecha y la hora en que había de celebrarse, pero sin indicar el lugar y sin determinar el orden del día de la misma, con lo que es evidente que no se cumplieron con exactitud los requisitos que al efecto determina el art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , también es lo cierto que la demandada reconviniente Dª. Angelica tuvo conocimiento de ella con la suficiente antelación y del lugar en el que había de celebrarse, cual era el portal del inmueble, donde se celebran todas las Juntas de dicha Comunidad de Propietarios, por cuanto que acudió a la misma y conoció el objeto o motivo de su convocatoria, que no era sino tratar el tema de la obra por ella pretendida en su vivienda, siendo así que ni al inicio de la misma, ni en el curso de su desarrollo, impugnó la mencionada convocatoria, sino que aceptó la misma, convalidando con su presencia y con su actuación los posibles defectos o irregularidades de convocatoria de los que pudo adolecer.

Y también el examen de las mismas actuaciones permite constatar, como igualmente señala la Juez a quo en su resolución que, si bien es cierto que el acta levantada con motivo de la celebración de la Junta de Copropietarios de 25 de Mayo de 2.011, que contiene la reseña del lugar y fecha de celebración, así como la indicación de los propietarios asistentes, no hace indicación alguna sobre si concurren presentes o representados, sobre el autor de la convocatoria, sobre su carácter, si se celebró en primera o segunda convocatoria, el orden del día, los votos a favor y en contra de los acuerdos adoptados y las cuotas de participación que supongan, así como la firma del presidente y del secretario, con lo que también es evidente que el acta en cuestión no reunía todos los datos que al efecto determina el art. 19 de la misma Ley de Propiedad Horizontal , también es lo cierto que algunos de dichos defectos resultan subsanables en cualquier momento antes de la siguiente Junta de Propietarios, que de la lectura del acta resulta claramente determinado el acuerdo adoptado de mantener la postura, puesta de manifiesto en el acta anterior de fecha 5 de Abril de 2.011, a la que igualmente acudió la demandada Dª. Angelica , por lo que conocía perfectamente la forma de funcionamiento de la Comunidad en cuanto a la forma de las convocatorias a Juntas y a su lugar de celebración, contraria a autorizar a la misma la ejecución de la obra por ella pretendida, así como el acuerdo de ejercitar en su contra la acciones legales pertinentes, facultando al presidente y a la administradora de la Comunidad para designar abogado y procurador que intervinieste en el procedimiento que se pretendía instar, y que los acuerdos se adoptaron por mayoría, es decir, con el voto favorable de todos esos asistentes, dos de los cuales se hallaban representados en la mencionada Junta por uno de los vecinos que sí asistió personalmente a ella, y salvo el de la demandada, que evidentemente votó en contra, siendo la cuota de participación de dichos asistentes sin duda alguna perfectamente conocida por todos, en orden a determinar los porcentajes de participación y el porcentaje en las votaciones celebradas.

Es evidente, en consecuencia con lo expuesto precedentemente, que ni los defectos de convocatoria pueden dar lugar a la nulidad de la Junta que por Dª. Angelica se ha pretendido, ni tampoco las irregularidades y omisiones de que adolece el acta levantada pueden dar lugar a la referida nulidad, si se toman en consideración todas las circunstancias que han quedado expuestas, y máxime si se valora el hecho, puesto de manifiesto en la resolución dictada, de que la misma tuvo perfecto conocimiento de la Junta, de su convocatoria, del lugar y hora de su celebración y del tema a tratar, habiendo acudido a ella, participando y emitiendo su voto contrario a los acuerdos adoptados, como tuvo perfecto conocimiento de la oposición a la obra que pretendía llevar a cabo en su vivienda de todos los asistentes a la Junta, presentes o representados, sin que por ello se le ocasionara indefensión de tipo alguno, como no le fue ocasionada indefensión alguna en la otra ocasión en la que acudió a la Junta anterior celebrada en fecha 5 de Abril de 2.011, habiendo participado también en ella y no habiendo puesto objeción alguna a su actuación y desarrollo, por lo que no puede por menos que concluirse que su pretensión anulatoria había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado en la referida resolución, que por ello, en lo que a este extremo respecta, ha de ser confirmada.

TERCERO.- Y por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso alegado por Dª. Angelica y consistente en que se ha producido un error en la valoración de la prueba en cuanto al acuerdo tomado de no permitir la colocación de una ventana en el patio del aseo de su vivienda, pues va en contra de la autorización que ya existe en los estatutos comunitarios, y que el título constitutivo prevé la existencia de un baño y un aseo en su piso y este dato esencial no lo tiene en cuenta la Juzgadora de instancia, así como no tiene en cuenta que el título constitutivo otorgado tras la construcción de la finca coincide plenamente con los planos del proyecto de construcción, donde aparece perfectamente dibujada la ventana que ha reabierto, dicho motivo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que de toda la prueba practicada en el curso del procedimiento se constata que la Juez a quo ha valorado la misma en toda su justa medida, dado que de ella resulta acreditado que la mencionada demandada reconviniente ha llevado a cabo en la vivienda de su propiedad, situada en el piso NUM005 , NUM006 del nº NUM000 del Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian, una obra consistente en la apertura de una ventana a un patio interior, obra que afecta a un elemento común del citado inmueble, cual es la fachada del referido patinillo, alterándola y modificando la configuración que la misma presentaba antes de que la iniciara, habiéndola realizado no sólo sin el preceptivo consentimiento de toda la Comunidad de Propietarios, sino a pesar de la oposición de la mayoría de sus integrantes, que le había sido expresamente comunicada tras la celebración de la Junta a que ya se ha hecho referencia, por lo que es evidente que ha sido aplicado al presente caso con la debida corrección lo establecido en los artículos 7 y siguientes de la Ley de Propiedad Horizontal .

En efecto, ha quedado acreditado en los autos de toda la prueba practicada en las actuaciones, entre la que destaca la documentación aportada, las declaraciones prestadas y la pericial emitida, que, por supuesto, la Juzgadora analiza con un detalle y exhaustividad dignos de encomio, en unos pronunciamientos que esta Sala asume en su integridad, pues no requieren más precisiones, que Dª. Angelica ha ejecutado una obra en la vivienda de su propiedad, ubicada en el piso NUM005 , centro del nº NUM000 del Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian, en concreto la consistente en la apertura de una ventana en un patinillo, donde anteriormente no existía, pues no obstante su alegación de que la ventana que por ella había sido abierta había vuelto a su estado original, no se ha justificado por la misma a lo largo del procedimiento la previa existencia en ese lugar de una ventana que hubiera sido cancelada por los anteriores propietarios, afectando de esa forma un elemento común, cual es la fachada del referido patinillo, en contra de la voluntad de otros copropietarios, que, constituyendo la mayoría, mostraron su expresa oposición a su ejecución en la Junta celebrada al respecto en fecha 25 de Mayo de 2.011, y a la que ya se ha hecho referencia precedentemente, oposición a la que hizo caso omiso, por cuanto que mantuvo la ejecución de la misma, con clara infracción de los preceptos antes mencionados.

CUARTO.- Desde luego, los artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en resoluciones de anterior fecha, autorizan a cada uno de los copropietarios de un inmueble a realizar obras dentro de su propio piso o local, pues en concreto el primero de ellos permite realizar aquellas obras que puedan modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel siempre que no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudiquen los derechos de otro propietario, pero debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad, y a su vez el segundo de los mencionados le autoriza a realizar aquellas obras que sean precisas para mantener en buen estado de conservación su piso o sus instalaciones privativas, siempre que no perjudiquen con ellas a la comunidad o a los otros propietarios y debiendo resarcir los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder, por lo que es evidente que no autoriza la mencionada Ley a realizar en el propio piso aquellas obras que de alguna manera perjudiquen, debiliten o alteren la solidez del edificio, su cimentación, sus muros maestros o sus paredes, o que cambien su composición, estado, forma o aspecto exterior, o que perjudiquen los derechos de otros copropietarios o que les ocasionen daños o molestias, además de darse la circunstancia de que el mismo art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su párrafo 2º, prohibe expresamente a los copropietarios realizar en el resto del inmueble aquellas obras que impliquen una alteración del mismo, sin perjuicio de que, apreciada la necesidad de alguna reparación urgente, sea la misma comunicada sin dilación al administrador de la Comunidad, de que el art. 10 de la misma Ley , por su parte, le prohibe realizar aquellas obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, pues tales obras las impone dicho precepto a la Comunidad de Propietarios, de que el art. 11 le prohibe exigir la realización de nuevas instalaciones, servicios o mejoras que no sean requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble y de que, a su vez, el art. 12 le prohibe la realización de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, sin la autorización unánime de todos los copropietarios del inmueble.

Y sin duda alguna se da la circunstancia de que en el presente caso se puede apreciar que Dª. Angelica ha realizado la obra consistente en la apertura de una ventana en uno de los patinillos del edificio, que ha afectado a un elemento común, como es la fachada del refeido patio, que tiene esa consideración, habiendo llevado a cabo dicha apertura, tras la ejecución de un nuevo cuarto de baño en su vivienda, donde antes no existía, y más puntualmente en un cuarto situado junto al hall de la misma, y puesto que para llevar a cabo cualquier tipo de obra en tal elemento común precisaba la autorización unánime del resto de los copropietarios del inmueble, de conformidad con los preceptos antes mencionados, siendo así que en el presente caso no sólo ha quedado acreditado que la demandada no obtuvo previamente al inicio de la obra ese necesario e imprescindible consentimiento, sino que actuó en contra de la voluntad manifestada por los copropietarios asistentes a la Junta celebrada al efecto, contrarios a la la misma, es evidente que procedió a la ejecución de esa obra sin la oportuna autorización e imponiendo su voluntad por la vía de los hechos a los copropietarios opuestos a ello, razón por la cual resulta razonable acceder a la petición formulada por la Comunidad de Propietarios del Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian en su demanda en lo que a este extremo respecta, y, por ello, en el sentido de que se le condene a la realización de las obras que sean necesarias para dejar tal elemento en el mismo estado en que se hallaba antes de la obra por ella realizada.

En efecto, ha quedado probado en los autos de la prueba practicada que por parte de Dª. Angelica se ha alterado la fachada de uno de los patios del edificio, mediante la ejecución de una ventana nueva, ventana que con anterioridad no existía, sin que sea admisible que haya llevado a cabo la alteración de ese patio sobre la base de que previamente había existido en el lugar una ventana que había sido cerrada, volviendo así a la situación o estado que presentaba en sus inicios, pues tal extremo no ha quedado acreditado en forma alguna, tal y como se ha establecido en la sentencia recurrida, que ha valorado los planos del proyecto original, el título constitutivo, la descripción registral, el informe pericial y la declaración de un vecino que residió en el inmueble y ha acordado que la mencionada demandada ha de reponer ese elemento común al estado en que se hallaba ante del inicio de la obra por ella llevada a cabo, y puesto que, como ya se ha indicado, ese pronunciamiento resulta de todo punto correcto, ha de concluirse que el mismo ha de ser confirmado y el motivo de recurso analizado ha de ser lógicamente desestimado.

QUINTO.- Y en la misma forma ha de ser desestimado el motivo de recurso alegado por Dª. Angelica en último lugar, y a través del cual la misma mantiene la existencia de abuso de derecho, pues se equivoca la Juzgadora de instancia, en entender que la acción impugnatoria estaba caducada, ya que el acuerdo que se impugna es contrario a la Ley y a los estatutos de la comunidad y el plazo impugnatorio, como bien señala en el fundamento de derecho segundo, es de 1 año desde su adopción, y que está probado que todas las ventanas previstas en el proyecto para aireación de las viviendas existen y en el patinillo donde ha reabierto la ventana existe otra ventana igual que no ha sido atacada por la comunidad en el piso NUM004 del edificio, dando un trato desigual a situaciones iguales, siendo igualmente abusivo que se permita en la planta baja, en el mismo patinillo, que haya dos ventanas una en frente de otra y en el piso NUM005 no se permita, dando respuestas diferentes a situaciones idénticas, por cuanto que no sólo se da la circunstancia de que la acción de impugnación por dicho motivo se encuentra caducada, dado que no ha sido interpuesta dentro del plazo de tres meses de que la mencionada recurrente disponía, desde la fecha de la adopción del acuerdo que cuestiona, sino que además se da la circunstancia de que no se ha justificado que haya existido en este caso abuso alguno por parte de la Comunidad de Propietarios del Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian.

Ciertamente, la recurrente disponía de tres meses para la interposición de la demanda de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta con abuso de derecho, que habían de computarse desde la celebración de la misma, dado que asistió a ella, habiendo dejado transcurrir dicho plazo, antes de la presentación de la demanda reconvencional en la que articula su pretensión, por lo que ya tan solo por dicho motivo la acción formulada había de ser rechazada, pero es que, además de ello, ha de tenerse en cuenta, tal y como ha reseñado en su resolución la Juez a quo, sin necesidad de exponerlo, pero abundando en su rechazo, que no consta en modo alguno que la Comunidad de Propietarios del Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian haya autorizado en otras ocasiones la apertura de alguna ventana en alguno de los patinillos existentes en el edificio a otros copropietarios o que haya autorizado obras parecidas a algunos de ellos, discriminando a unos frente a otros o creando situaciones de desigualdad.

En consecuencia con todo lo expuesto, resultaba pertinente la estimación de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian y de la pretensión por la misma formulada de que se condene a la demandada Dª. Angelica a la reposición de ese elemento común que ha sido mencionado y que por ella ha sido alterado, sin autorización de todos los integrantes de dicha Comunidad, incumpliendo el requisito expresamente exigido al respecto en la Ley de Propiedad Horizontal, y, por tal razón, condenándole en el sentido expuesto precedentemente de que ha de procederse por la misma a la reposición de ese elemento a su situación anterior a la obra por ella llevada a cabo, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual ha de ser íntegramente confirmada.

SEXTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angelica , deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angelica contra la sentencia de fecha 25 de Mayo de 2.012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.