Sentencia Civil Nº 31/2013, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 37/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00031/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 37/13

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 3

Procedimiento de origen : Procedimiento Ordinario 74/11

SENTENCIA CIVIL Nº 31/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a diecisiete de mayo de dos mil trece.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 74/11, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE SORIA Nº 3, siendo partes:

Como apelante y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 , EDIFICIO000 representado por el Procurador Sr. Pérez Marco, y asistido por el Letrado Sr. García Tejero.

Y como apelado y demandado Eloy representado por el Procurador Sra. Muro Sanz y asistido por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 1) 'Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ' EDIFICIO000 ' de Soria frente a Promociones Alcarreñas S.A. debo condenar y condeno a la citada demandada a pagar a la comunidad demandante la cantidad de 80.332,61 euros por defectos constructivos en elementos comunes y privativos, más los intereses legales previstos en el fundamento noveno de esta resolución, con expresa condena en costas a la demandada. 2) Que desestimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ' EDIFICIO000 ' de Soria frente a D. Eloy , debe absolver y absuelvo al citado demandado de todas las pretensiones contra el ejercitadas, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandantes, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 37/13, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ( EDIFICIO000 ) de Soria, contra la sentencia que estimó su demanda por incumplimiento de contrato de compraventa y responsabilidad decenal, contra Promociones Inmobiliarias Alcarreñas, S.A., desestimándola contra el arquitecto técnico D. Eloy , impugnando éste último pronunciamiento absolutorio, por entender en síntesis, que no es ajustado a derecho al no haberse valorado correctamente, a su juicio, la prueba practicada en primera instancia, y no se ha valorado correctamente la jurisprudencia menor aplicada por la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia fundamenta la desestimación de la reclamación de la actora frente al arquitecto técnico D. Eloy , en que éste no intervino en la fase constructiva de la obra sino que su actuación se limitó a la legalización de lo edificado. Y el certificado por él firmado, entiende la sentencia de instancia, limita su responsabilidad a lo que en él consta, es decir, a lo que apreció en la inspección ocular realizada, de la que concluyó que la obra fue ejecutada aparentemente conforme a las normas de buena construcción, salvo vicios ocultos. Y añade que puesto que los defectos denunciados en la demanda no eran apreciables mediante la inspección ocular realizada por el arquitecto técnico, no puede éste responder de los mismos. En apoyo de sus conclusiones cita tres sentencias de diversas Audiencias Provinciales, sin embargo, tal y como destaca el recurso, dichas resoluciones, llegan precisamente a la conclusión contraria, es decir condenan al arquitecto técnico, pese a que éste se limitó a firmar el certificado final de obra y no intervino en la fase constructiva. Las veremos a continuación, destacando los párrafos más adecuados al caso:

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 19ª, de 18 de marzo de 2010 : 'TERCERO.- Por lo que hace a los aparejadores, el Real Decreto 265/1971 de 19 de febrero establece que sus funciones son las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, así como la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones; análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los arquitectos superiores, atribuyendo a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa (Ss. de 15 octubre 1991 y 11 julio 1992), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Sentencias de 12 noviembre 1992 , 2 diciembre 1994 , 15 de mayo de 1995 y 8 de junio de 1998 ). Pues bien, no puede alegar el Sr. Juan Ignacio que su intervención se limitó a la legalización de la obra sin intervenir durante la realización de la misma desempeñando las funciones propias de su profesión. Señala sobre este particular la S. A.P. de Barcelona de 16 de abril de 2004 que 'Cabe así afirmar que los técnicos que intervinieron en la legalización de la obra sean responsables de lo construido en la medida que el correcto desarrollo de su función les obligara a advertir los defectos y pudieran hacerlo, lo que ocurrirá cuando se trate de defectos de diseño, estructurales, o de ejecución aparentes y visibles que los técnicos pudieran y debieran haber comprobado como parte ineludible de su cometido en la legalización' y la de AP de Pontevedra de 20 de febrero de 2003 que igualmente señala que 'Cabe así afirmar que los técnicos que expidieron el certificado final de obra serán responsables de lo construido en la medida que el correcto desarrollo de su función les obligara a advertir los defectos y pudieran hacerlo, lo que ocurrirá cuando se trate de defectos de diseño, estructurales, o de ejecución aparentes y visibles que los técnicos pudieran y debieran haber comprobado como parte ineludible de su cometido en la legalización'. Pues bien, esta sala comparte este mismo criterio que resulta plenamente aplicable al presente supuesto en el que los defectos claramente tienen el carácter de estructurales.' Por tanto, el arquitecto técnico Don. Juan Ignacio será responsable de los defectos que presenta la obra '.

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de junio de 2005 : 'Sin embargo, las posibles variaciones que decidiese la propiedad en modo alguno eximen de responsabilidad a la dirección técnica que asumió los cambios y extendió el oportuno certificado de final de obra, certificando que 'con fecha 15 de julio de 1998 la edificación consignada ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que lo desarrolla, por mi redactada, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina' (folio 8). En un supuesto también de modificación de lo proyectado, realizado al margen de la dirección facultativa, la STS 19 de noviembre de 1.996 rechazó la exoneración del arquitecto señalando que por su condición de tal emitió el certificado final de obra y la STS 3 de abril de 2000 se pronuncia en la misma línea señalando que no se debió contrariar el resultado final ni dar lugar a su visado en tanto no es hubieran rectificado las irregularidades o imperfecciones existentes. Cabe así afirmar que los técnicos que expidieron el certificado final de obra serán responsables de lo construido en la medida que el correcto desarrollo de su función les obligara a advertir los defectos y pudieran hacerlo, lo que ocurrirá cuando se trate de defectos de diseño, estructurales, o de ejecución aparentes y visibles que los técnicos pudieran y debieran haber comprobado como parte ineludible de su cometido, como ocurre con la ausencia del aislamiento térmico o, en el terreno de la ejecución material, la deficiente ejecución de la escalera, por todo lo cual ha de concluirse que su actuación al no percatarse (o si se percató, al permitir) la inejecución de un elemento proyectado y la instalación de un material defectuoso y de manera incorrecta, omitiendo la diligencia exigible conforme a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su respectiva intervención, les hace acreedores de la responsabilidad que postula la parte demandante en los términos expresados.

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de 1 de febrero de 2002 : 'Por lo que respecta al arquitecto superior y la sociedad 'A. Arquitectos, S.L.' de la que forma parte, opuesta en ambos casos la falta de legitimación pasiva como excepción relativa al fondo de la cuestión en debate, hay que mantener que la responsabilidad del Arquitecto surge por el incumplimiento de las obligaciones inherentes a su función y en concreto cuando se constate la omisión de instalaciones y directrices técnicas, así como de inspección y control de lo hecho por el constructor ( STS 5-4-2001 ), apreciándose la responsabilidad de dicho técnico en supuestos de modificación del proyecto original de ejecución de obra, sin que tuviera su reflejo en la modificación del proyecto ni, en el libro de órdenes ( STS 18-6-98 ). En un supuesto también de modificación de lo proyectado, realizado al margen de la dirección facultativa. Rechazó el T S. (S 19-11-96) la exoneración del arquitecto señalando que a su condición de tal emitió el certificado final de obray la S de 3-4-2000 se pronuncia en la misma línea señalando que no se debió contrariar el resultado final ni dar lugar a su visado en tanto no es hubieran rectificado las irregularidades o imperfecciones existentes. Este criterio de responsabilidad del arquitecto por obras realizadas por otro arquitecto es el recogido por la Ley de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre en cuyo art. 17 apartado 7 establece que 'quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado el mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiera corresponderle frente al proyectista' Se trae a colación esta doctrina jurisprudencial por cuanto constituye la esencia de la misma la ineficacia de escudarse en la ajeneidad del trabajo aceptado para extinguirse la responsabilidad.Cabe así afirmar que los técnicos que intervinieron en la legalización de la obra sean responsables de lo construido en la medida que el correcto desarrollo de su función les obligara a advertir los defectos y pudieran hacerlo, lo que ocurrirá cuando se trate de defectos de diseño, estructurales, o de ejecución aparentes y visibles que los técnicos pudieran y debieran haber comprobado como parte ineludible de su cometido en la legalización, lo que es predicable de los defectos que destaca el perito judicial así en cuanto a la escalera destaca que el zuncho que remata el voladizo, a través del cual se produce el apoyo está mal ejecutado, las viguetas se introducen en él en contacto con las armaduras que quedan vistas con lo cual la adherencia acero hormigón no existe y el zuncho pierde su efectividad, señalando en cuanto a las fisuras en los muro exteriores que el esquema estructural que resulte con muros de carga de 1/2 pie de espesor sin arrastrar concretamente no es adecuado, impidiendo que los zunchos de apoyo al menos en las zonas descubiertas no existen o estén mal construidos apuntando el incumplimiento de normativa reguladora de los aspectos constructivos defectuosos, por todo lo cual cabe afirmar que omitió el arquitecto suscriptor del expediente y la mercantil a la que pertenece el mismo y que recibió el encargo de 'Inmobiliarias R., S.A.' para proceder a la legalización de las obras la diligencia exigible conforme a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención ( SSTS 1-20-83, 86-84 y 16-12-91 EDJ1991/11896 ) a lo que cabe solo añadir que la entidad de los defectos por su alcance y extensión exceden de lo que podría calificarse de defectos puntuales de ejecución, al tratarse de defectos generalizados. Por lo que se refiere al arquitecto técnico cabe dar por reproducidas las argumentaciones relativas a su intervención en la fase de legalización de las obras y a la generalidad y entidad de los defectos constructivos anteriormente en relación a los arquitectos superiores.Afirmada la existencia de vicios ruinógenos en el sentido legal del término sentada la responsabilidad de promotora-constructora y técnicos procede señalar en cuanto a la responsabilidad de los intervinientes que si bien como señala el TS Sent 3-10-96 la responsabilidad de los partícipes en el proceso constructivo por causa de vicios ruinógenos es en principio individualizada, personal y privativa en armonía con la culpa propia de cada uno cuando el evento dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha inferido habrá lugar a la condena solidaria, lo que es de aplicación al supuesto de autos en que a la ejecución defectuosa y sin técnicos se une la omisión de los arquitectos que intervinieron en la legalización sin subsanar cuando pudieron hacerlo esos defectos y asumiendo por tanto los mismos'.

Teniendo en cuenta lo anterior y pese a la magnífica argumentación de la sentencia apelada, no podemos estar de acuerdo con la conclusión a la que llega en su Fundamento Jurídico Sexto, ya que a nuestro juicio no basta con una mera inspección ocular, sino que precisamente por no haber intervenido en el proceso constructivo, debió extremar los análisis y comprobaciones antes de afirmar que la obra fue ejecutada conforme a las normas de la buena construcción, en todos sus extremos, realizando las pruebas de estanqueidad necesarias (de hecho el perito judicial así lo hizo), analizando la documentación sobre la composición del mortero y revisando todo el edificio, por más que pueda resultar tedioso. Es cierto que normalmente, cuando el técnico ha intervenido durante la construcción de la obra, puede bastar con una mera inspección ocular, pues simplemente se trata de revisar lo que previamente se había controlado, pero en este caso, al no haber intervenido debió extremar los controles para comprobar que, efectivamente, se había realizado la obra con arreglo a las normas de la buena construcción, lo que no se hizo, y de ahí que consideremos responsable también a este codemandado de los defectos señalados en la demanda y admitidos por la sentencia apelada, toda vez que pudo y debió comprobar los extremos arriba mencionados, por su cualificación profesional, en la cual se confía para la emisión del certificado final de obra.

De hecho en alguna de las sentencias arriba citadas los defectos consistían, entre otros, en ausencia del aislamiento térmico o instalación de un material defectuoso y de manera incorrecta, lo cual exige no una mera inspección ocular, sino unas específicas comprobaciones, y ante la omisión de las mismas, se dicta sentencia condenado a arquitecto técnico.

En el mismo sentido se pronuncian diversas sentencias de Audiencias Provinciales, aunque no de manera unánime tal y como se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso, lo que se tendrá en cuenta en el capítulo referente a las costas, como veremos más adelante. Citaremos en apoyo de nuestra conclusión las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2003 , y de 16 de febrero de 2007 , de la Audiencia Provincial de Sevilla de 16 de julio de 2003 , 9 de febrero y 15 de noviembre de 2007 , de Barcelona de 31 de mayo de 2006 , de Málaga de 7 de septiembre de 2004 y finalmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de febrero de 2003 , que concreta: 'Con relación al certificado final de obra, la STS de 23 de noviembre de 2001 destaca su importancia al señalar que el técnico 'suscribió el certificado final correspondiente al total edificio, por el que garantizaba que el mismo se hallaba terminado, responsabilizándose de que su realización fue correcta por ajustarse al proyecto, la documentación técnica que lo define y las normas de la buena construcción'.

Finamente diremos que una interpretación contraria supondría un clarísimo fraude de Ley, pues bastaría con contratar a los técnicos únicamente para la legalización de la obra, para evitar las responsabilidades legales derivadas de una construcción defectuosa, (ex artículo 1.591 del C.C ), lo que está proscrito por el artículo 6,4 del C.C ., de tal manera que los actos así realizados 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

TERCERO.- Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser estimado, debiendo revocarse parcialmente la sentencia, sin que proceda modificarse el pronunciamiento relativo a las costas de la sentencia apelada, toda vez que existen resoluciones contradictorias de diversas Audiencias Provinciales en esta materia, tal y como hemos expuesto más arriba, y sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación ( art. 398,2º L.E.C .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recursode apelación interpuesto por el Procurador D. Ismael Pérez Marco, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ( EDIFICIO000 ) de Soria, bajo la dirección letrada de D. Alfredo García Tejero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de nº 3 de Soria, el día 15 de enero de 2013, en los autos de juicio ordinario nº 74/11 de ese Juzgado, debemos revocar yrevocamos parcialmentedicha resolución, y en su lugar y con íntegra estimación de la demanda, debemos condenar y condenamos a D. Eloy al abono, de forma solidaria con la codemandada Promociones Inmobiliarias Alcarreñas, S.A., a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ( EDIFICIO000 ) de Soria, de la suma de 80.332,61 € más los intereses legales fijados en la resolución impugnada, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma, y sin que proceda realizar especial condena en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.